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一波三折,云南串通投标案再遭知名法学家质疑

本刊记者 李漠

       2015年,彝良县检察院侦办了穆德明、陈修善等串通投标罪案和骆义铭等滥用职权罪、受贿罪案。次年10月,镇雄县法院以滥用职权罪、受贿罪,判处骆义铭有期徒刑3年;以串通投标罪判处穆德明有期徒刑2年;以串通投标罪判处陈修善有期徒刑1年6个月。穆、骆、陈三人均不服判决提起上诉。
 
        2017年1月10日,西南政法大学证据法学研究中心做出专家论证法律意见书对此质疑:彝良县检察院越权办案,骆义铭、穆德明等不构成犯罪。同年7年7月6日,昭通市中级法院以“事实不清,证据不足”为由,判决撤销原判决,将案件发回镇雄县法院重审。镇雄法院在没有“新事实、新证据”且排除了穆、骆、陈等在彝良县检察院侦查阶段所有的供述和自书材料等主要证据的情况下,于2018年1月11日做出“基本维持原判”的判决。穆、骆、陈不服提起上诉。
 
        “昭通中院二审以‘事实不清、证据不足’为由撤销原判,即否定原判,且镇雄法院重审时还以非法证据排除了原判被告有罪的主要证据,那么,根据‘事实不清,证据不足’的相关法律规定就该判决被告无罪,但该法院为什么做出基本维持原判的判决?!难道这不是对昭通中院以及法律的公然嘲弄与蔑视吗?!”穆德明告诉记者,“2018年7月13日,昭通中院对本案再次公开开庭审理,合议庭依法查实了广盛恒公司与教育局关于营养餐的结算价格系政府组织的询价小组确定,被告人、辩护人称,镇雄法院认定的造成104.32万元的损失及导致恶劣的社会影响没有事实依据,是错误的。”
 
        2018年9月14日,中国政法大学教授、博士生导师何兵向《法律与生活》记者发表了专家观点:串通投标罪不在检察机关自侦案件范围,穆德明不符合串通投标罪的主体要件;骆义铭不构成滥用职权罪。

       “彝良检察院越权办案”

       满面愁云、腰弯背驼的穆德明,让人不敢相信他只有46岁。

       “本案的起因是一次招标。”穆德明眉头紧蹙地对记者说:“我们灾难的根源在于彝良县检察院越权办案。3年多了,我们还没有讨回公正,我们还在努力!”
 
        穆德明等人的投诉材料显示,2013年11月,云南省彝良县教育局委托某招标代理公司就某招标项目向社会公开招标。本次招标共有4家公司报名参加,2014年1月16日,该项目在彝良县政务管理局开标。穆德明作为某招标代理公司在该项目的负责人,具体承办招标代理业务;骆义铭作为彝良县政务管理局局长下辖彝良县公共资源交易中心;陈修善、陈鹏群作为投标公司——广盛恒公司的人员参与了该项目的投标,彝良县教育局副局长袁某某作为招标人代表参与了该项目评标工作。
 
        陈修善负责的公司给了骆义铭2.5万元,委托他支付评标专家评审费。骆给了4位评标专家每人0.2万元,剩余1.7万元多次催促与陈结算,但由于陈的原因迟迟未结算。开标当日,穆德明在9名评标专家刚打完分还未进行统分时,恰好看见骆在开标办公室门口,在事先没有商量的情况下,将自己了解到的评标专家打分大致情况报告给骆,随后走进了评标室。骆遂将其中4个评标专家袁某某、方某、童某、梁某分别喊出门外沟通,请求4人给陈负责的公司打高分,穆德明对骆与4个评标专家的谈话内容不知情。最终陈负责的公司中标。

       “2015年3月26日,彝良县检察院的检察官罗某某等三、四人未出具任何法律文书,就以‘配合调查’为名把我和公司出纳陈鹏群带到了检察院关押、审讯了58天后,才叫我爱人韩某在《指定居所监视居住通知书》上签字,却不准书写真实日期,让写虚假的日期:2015年4月3日。”陈修善气愤地说:“在我被非法拘禁期间,办案人员没有通知我的家人,他们还以为我被黑社会绑架了呢!”
 
        “2015年8月14日,彝良县检察院的检察官周某等人强迫我书写自首材料,并要求我将自首材料的时间提前至2015年3月26日,还说不按照他们的要求写就不让我回家。”陈修善告诉记者:“在2015年3月26日至4月2日我被关押的8天里,他们没有正常的法律手续,却使用了恐吓、威胁、诱骗等非法手段,其间有4天3夜不间断地对我进行疲劳审讯!”

       “按相关规定,单位行贿罪的涉案金额为20万元,但彝良县检察院发现陈修善负责的公司涉案金额只有2.5万元后,仍将陈修善和陈鹏群以涉嫌单位行贿罪立案侦查!”穆德明称,“从以单位行贿罪的罪名立案后就没有以单位行贿罪移送审查起诉程序的事实来看,不得不让人怀疑,检察机关的目的就是以侦查单位行贿罪的名头侦查不属于自己管辖的串通投标案。”

       “没有出具任何法律文书,彝良县检察院的罗某某检察官等在2015年5月1日将我非法拘禁。他们把我铐在老虎凳上,4批人轮流倒班不让我睡,每日给我一小杯水,大概200毫升左右,还限制我上厕所,每天不许超过2次。他们以这种方式刑讯逼供!终于,我被折磨得昏死过去,被送到县医院紧急抢救!”骆义铭激动地说:“但就在2015年5月4日下午我在县医院被抢救期间,彝良县检察院搞出了我的《讯问笔录》,这太让我震惊了:检察官怎么能这样干?!他们竟敢伪造证据?!难道他们不怕受到法律的惩罚吗?!”

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(骆义铭在讲述案情)
 
       “直到5月8日晚,他们才让我取保候审。”骆义铭称,“但在5月21日,我被抓进了看守所。”
 
        “在不符合立案标准,也没有立案的情况下,侦查人员即对我采取了监视居住和非法拘禁措施。5月7日,彝良县检察院的徐检察官等4人将我带走并关押在检察院的审讯室。”穆德明称,“而《刑事诉讼法》第73条明确禁止在羁押场所、专门的办案场所对犯罪嫌疑人执行监视居住!该法第72条明确规定:监视居住由公安机关执行,但自始至终都是彝良县检察院单独对我执行监视居住!”

       “徐某等把穆德明关押在他们专门的审讯室,目的就是想怎么整就怎么整,因为没有任何监督!”穆德明的妻子路某称。
 
        “更让人匪夷所思的是办案人员居然伪造证据,在《彝良县人民检察院告知监督卡》和《回访监督卡》上伪造了我的签名。”穆德明气愤地说:“我这儿有云南天禹司法鉴定中心做出的《文书司法鉴定意见书》证明。”

       记者看到该《文书司法鉴定意见书》的结论是:《彝良县人民检察院告知监督卡》询问栏签名的“穆”字检材字迹与提取作比对检验的穆德明样本书写字迹不是同一人所写;《回访监督卡》复印件上被回访对象对检察干警执纪办案意见栏内的“穆德明”样本书写字迹不是同一人所写。
 
        “办案的检察官居然能、居然敢伪造证据,这超出了我们的想象!”穆德明激动地对记者说:“难道这不是知法犯法吗?!”

       “侦查结束后,经昭通市检察院指定,彝良县检察院将本案移交给了镇雄县检察院。”穆德明称,“2015年12月2日,镇雄县检察院基本按照彝良县检察院确定的涉嫌罪名,向镇雄县法院提起公诉。”
 
        “一审法院超审限近半年判决我们有罪”

        2016年10月22日,镇雄县法院做出(2015)镇刑初字第525号刑事判决:穆德明、陈修善被以犯有串通投标罪分别判处有期徒刑2年(并没收30万元招标代理费)、1年6个月,骆义铭被以犯有滥用职权罪、受贿罪等判处有期徒刑3年。

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(镇雄县法院)
 
       穆、骆、陈均不服判决,坚称“无罪”而提起上诉。

       “镇雄县法院承办法官张某等在本案一审中,违反法定程序拖延办案,到宣判时已超过合法审限5个多月,致使我被超期羁押5个多月!”穆德明无奈地说:“《刑事诉讼法》第202条规定:一审法院在已报上一级法院批准延长审限内不能审结的案件,因特殊情况还需延长的,只能报请最高人民法院批准。而一审法院在2016年1月21日向上级法院报请延长审限2个月后又超43天的情况下,只是于6月13日第二次向上一级法院报请延长审限1个月。法律在他们眼里究竟是什么呢?!”
 
         “因为他们拖延办案致使我被超期羁押4个多月!”骆义铭称,“他们没有给我出具任何手续!”

       二审判决:事实不清、证据不足,撤销原判发回重审

       穆、骆、陈等上诉后,昭通市中级法院于2017年5月5日开庭审理本案。 

       7月6日,该院做出(2016)云06刑终318号刑事判决,以“事实不清、证据不足”为由撤销镇雄县法院(2015)镇刑初字第525号《刑事判决书》,将本案发回镇雄县法院重审。

       “一审重审惊现‘控、审联手’,虽排除原判定罪的主要证据,且无新事实与新证据,但基本维持了原判 ” 

       本案发回重审后,镇雄县法院组成了由沈某任审判长、由游某某任承办法官、由阮某任审判员的合议庭。

       “自重审庭前会议开始,令人吃惊的事情就不断发生!”穆德明称,“承办法官游某某的亲弟弟游检察官是镇雄县检察院公诉科科长,但非本案公诉人,他不仅不回避,还全程参加了2017年12月5日召开的庭前会议,甚至代表公诉人发言。这太让人难以置信了!”

        “当时,游检察官正在庭前会议上侃侃而谈,一位律师感觉这不可思议,就问法官游某某游检察官是什么身份。一位法官告诉律师,此人是镇雄县检察院公诉科的。律师就追问他是不是公诉人员,法官说不是。律师当时就火了:不是公诉人,你在审判人员、公诉人员和辩护人参加的庭前会议上讲什么话呢?!”穆德明的妻子路某激动地说:“他们把开庭当什么了?!”

       “在12月7日15时5分的庭审现场,竟然出现了让我们更加震惊的事情:被告人和辩护人依法要求法官请彝良县检察院办案人员出庭解释骆义铭入院抢救期间的《询问笔录》是怎么搞出来的等多个问题时,法官马上宣布休庭。随后游检察官与审判人员游法官、3名公诉人员一起到隔壁房间‘密谈’如何对付被告人和辩护人。”路某称,“直至16时7分有了对策后才返回开庭,时间长达1小时。”

       “你们怎么知道他们到隔壁房间‘密谈’的内容?”记者问。

       “刚好骆义铭的弟弟骆义东就在那个房间里等着出庭作证。游检察官、游法官、沈某以及公诉人等进房间时也没在意他。他就听到了他们在商谈如何对付被告人和律师。”穆德明答:“骆义东还用手机拍摄了法官和检察官商谈的视频。”

       “我是证人,不能出庭。被安排在法庭隔壁的房间里等候。我看见一个戴眼镜光头的人带领3名公诉人以及法院的游法官等人进来了。他们在这个房间谈了20分钟左右。”骆义东接受记者采访时称。

       “他们都谈了些什么?”记者问。

       “那个戴眼镜的人告诉法官如果刘律师等人再问尖锐的问题,就打断他的问话。他还说,对于刘律师请求法庭传彝良县检察院办案人员出庭作证的要求坚决不能答应。法官也在教公诉人怎么问话。他们商谈了20分钟左右后,游法官看见了我,就把手指竖在嘴上小声说:‘这个是骆义铭的弟弟!’他示意大家离开。之后,他们到了另外的房间,还把门关上了。大概20多分钟后,他们才出来。”骆义东答。

       “听说你给他们拍了视频?”记者问。

       “是的,我看见法官和公诉人避着律师在一起商谈,而且我听了好久,听到他们商谈的内容都是如何对付我哥他们和律师,感觉很不对劲,我才偷偷拍的,可是才拍了一分多钟就被游法官注意到,于是游法官就示意他们离开了。”骆义东答。

       此后,骆义东应记者要求把视频和截图发了过来。
 
        该视频显示,有一群人围在一起。主要内容为左三戴眼镜的男子向对面的人讲话。

       记者随后向路某和穆德明求证,他们告诉记者那位戴眼镜的男子是游检察官。余者为承办法官游某某、审判长沈某,以及公诉人潘某、聂某、胡某。

       “这是控、审联手对付被告人和辩护人啊!”骆义铭气愤地说:“这不是公然违法吗?!”

       “法院审案,必须居间裁判、独立审判,《法官法》、《检察官法》、《刑事诉讼法》对于回避、审判独立、公正审判都有明文规定,游法官和游检察官他们为什么敢这么干?!”穆德明称。

       “不仅如此,他们还随意开庭、休庭,违反集中审理的原则。2017年7月20日,游法官通知大家8月7号开庭。8月初,他通知延期开庭,时间待定。11月27日,他又通知12月5日开庭。当所有的涉案人员、律师以及上百名旁听人员如期在这一天到场后,他却又通知不公开开庭审理,不允许旁听人员进场,并不做同步录音录像。12月29日,继续开庭。在12月29日至2018年1月10日休庭。”穆德明气愤地说:“本次庭审,开庭用了4天,间断休庭时间长达33天,由此不难看出法官对待审判和法律的随意性。”

       “2018年1月7日,游法官通知大家于1月10日到镇雄县法院领取判决书。当人们如期到镇雄县法院时,他又通知延期。11日,他又通知我们领取判决书。这一次,我们终于拿到了(2017)云0627刑初435号《刑事判决书》,我们本以这是一份公正的判决书!”路某称,“因为二审是以‘事实不清、证据不足’为由撤销一审判决发回重审的,重审法院在12月29日的庭审时审判长沈某已经宣布排除侦查机关——彝良县检察院的非法证据,即排除骆义铭、穆德明、陈修善3人在彝良县检察院侦查阶段所有的供述材料和自书材料,而被排除的非法证据是一审原判定罪的主要依据,还因为一审重审没有新事实、新证据,这就意味穆、骆、陈等人就应该被判无罪。但让我们万分吃惊的是,镇雄法院竟然以一审的庭审记录和上级检察机关例行监督时的《讯问笔录》为证据给被告人定了罪!该判决基本维持了原判!”

       “重审法院的行为,违背了《刑事诉讼法》关于证据的规定!”穆德明气愤地说:“重审法院如此判决,既是在嘲弄二审法院,也是在蔑视法律!”。

        《(2017)云0627刑初435号刑事判决书》载明:镇雄县法院以滥用职权罪判处骆义铭有期徒刑3年,以串通投标罪判处穆德明有期徒刑2年并没收30万元招标代理费,以串通投标罪判处陈修善有期徒刑1年零6个月,缓期2年。
 
        二审再判至今未下 

       据记者了解,穆、骆、陈都是在一审重审法院在2018年1月做出判决后当庭提起上诉的。
 
        2018年7月13日,昭通市中院对本案再次公开开庭审理。

       “合议庭依法查实广盛恒公司与教育局关于营养餐的结算价格系政府组织的询价小组确定,被告人、辩护人称镇雄法院认定的造成104.32万元的损失及导致恶劣的社会影响是错误的。2014年4月12日我广盛恒公司开始供货。5月8日,发现大米有霉变问题,经食药监局调查,不排除因学校提供的仓库潮湿所致,且该批大米被全部召回,师、生无一人食用该批大米。”陈修善称,“此后,我公司陆续供货10批,至2015年5月25日检察院要求停止供货。这期间没有发现任何问题。由此可见,并不存在镇雄县法院认为的‘在当地造成了恶劣的社会影响’,真正造成恶劣影响的是,2015年9月某媒体曝光的问题(文章标题为《云南彝良多名中小学校长被立案或起诉:涉营养餐及校服贪腐》),但该问题发生在我们公司供货前,与我及我公司无任何关系!”

       “需要说明的是,彝良县检察院请千水价格咨询公司做出的损失104.32万元的鉴定报告,只能作为民事而不能作为刑事案件的判决证据,这在该公司的营业执照上已经注明!”骆义铭激动地说:“难道彝良县检察院不知道?!”
 
       “本案至今仍未宣判。平常小案的审限是2个月,此案为何至今未判?难道有什么疑难吗?如果从法律的层面来看,没有什么疑难:事实很清楚,就摆在那里;法条很清楚,就写在那里。”骆义铭激动地说:“那为什么难以判决?是什么在干扰司法公正?” 

       “是依法判决我们无罪?是推翻自己做出的(2016)云06刑终318号《刑事判决书》,转而支持镇雄县法院的判决?还是和稀泥对我们一律轻判了事呢?”穆德明称,“我们拭目以待!”

       “只要出现后两种结果,我必将提起申诉并抗争到底!”穆德明激动地向记者表示。

      骆义铭、陈修善的态度与穆德明完全一致。

      “出现后两种情况我必将申诉!”陈修善称。
 
       “我们无罪!出现后两种情况中的任何一种,我必将提起申诉,一定要依法讨回公道!”骆义铭称。
 
        镇雄县法院、镇雄县检察院未予回应
 
     就穆德明等人所反映的问题,记者做出了《采访提纲》向彝良县检察院、镇雄县法院和镇雄县检察院求证。
彝良县检察院检察长兼党组书记朱某回复说,“穆德明案法院已判决,判决书中对你提纲中的问题均有明确认定”。
镇雄县法院该案承办人游法官则回复说“我没收到”。

       其他单位没有回复。 
 
         西南政法大学证据法学研究中心:不构成犯罪

        西南政法大学证据法学研究中心于2016年12月30日组织了孙长永(教授、西南政法大学博士生导师)、梅传强(教授、西南政法大学博士生导师)、石经海(教授、博士生导师)、潘金贵(教授、博士生导师)等4位著名法学专家就穆德明涉嫌串通投标罪案和骆义铭涉嫌滥用职权罪、受贿罪案进行了论证,形成了法律意见,并出具了《专家论证法律意见书》。
 

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(穆德明出示西南政法大学四教授做出的《专家论证法律意见书》)
 
        专家们认为:招标代理公司收取的30万元招标代理费不属于穆德明的违法犯罪所得,是合法收入,一审判决将其予以没收是错误的;穆德明不符合串通招投标罪的主体要件,一审判决认定其构成串通招投标罪错误,应当予以改判;骆义铭具有滥用职权的行为,但不构成滥用职权罪,一审判决认定骆义铭犯滥用职权罪错误。
 
        穆德明本身不符合串通招投标罪的主体身份要件。串通招投标罪的主体要件是投标人、招标人。《招标投标法》对于招标人和投标人的范围有明确的界定。本案中,教育局系招标人,广盛恒公司等公司系投标人,穆德明系招标代理公司的代理人。在法律没有明确规定招标代理人可以构成串通招投标罪的主体的情况下,根据罪刑法定原则,不能单独认定穆德明构成串通投标罪。
 
        穆德明不构成串通招投标罪的共犯。由于串通投标罪的主体身份是特定的,因此要追究穆德明构成串通招投标罪的共犯,必须以投标人、招标人本身构成串通招投标罪为前提。而本案中,正如一审判决认定:“本案中投标人确实没有与招标人进行串通”,在此情况下,即投标人和招标人尚且没有实施串通招标行为,不构成串通投标罪的情况下,认定招标代理人构成串通投标罪的共犯无从谈起。

       此外,应当指出的是,本案在追究穆德明涉嫌串通投标罪的过程中存在严重的违反程序的问题。串通投标罪不属于检察机关自侦案件的范围,应由公安机关进行侦查,即使按照“六部委”规定,由检察机关为主,也不等于全案都由检察机关侦查。而本案全部案卷中并无任何公安机关参与办案的材料,实质上全案由检察机关侦办完毕。这就涉及到侦查主体不合法,其取得的证据是否具有合法性的问题,从严格遵守法律程序,非法证据排除规则以及人权保障、抑制侦查权滥用等角度考量,此案也不应认定穆德明的行为构成串通投标罪。一审判决对程序问题的表述有为检察机关“背书”之嫌,不客观公正。

       根据现有证据,可以证实骆义铭实施了滥用职权的行为,一审判决书对于骆义铭滥用职权行为具体表现的认定基本符合本案客观事实。但是一审判决认定骆义铭“不能正确履行职责,徇私情,谋私利,致使该营养餐项目的实施带来恶劣的社会影响”,进而认定骆义铭构成滥用职权罪则是错误的。

       骆义铭的滥用职权行为与该营养餐项目的实施带来恶劣的社会影响之间并无必然的因果关系,这是阻却骆义铭构成滥用职权罪的最主要因素。

       一审判决关于广盛恒公司履约不当造成恶劣社会影响的认定有失偏颇,故退而言之,以造成恶劣社会影响来认定骆义铭的行为构成滥用职权罪是不恰当的,这是阻却骆义铭构成滥用职权罪的另一因素。
 
       中国政法大学教授何兵:不符合串通投标罪的主体要件  

       近日,就本案的关键问题,记者进一步采访了著名法学专家、中国政法大学教授、博士生导师何兵,他发表了专家观点。

       记者:没有“危害结果",或者没有合法有效的证据证明有“危害结果”,能否构成滥用职权罪或串通投标罪?

       何兵:滥用职权罪首先是身份犯,行为人必须是国家机关工作人员;其次,是结果犯,要求行为主体必须造成危害后果,即造成公共财产、国家和人民遭受重大财产损失。针对本案来说,应当对法人造成直接经济损失20万元以上。

       串通投标罪是行为犯,不要求行为主体造成危害后果,但是要求情节严重,可处3年以下有期徒刑。穆德明本身不符合串通投标罪的主体身份。根据我国《刑法》第223条的规定,串通投标罪是指在招投标过程中,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的利益,情节严重,或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法权益的行为。因此,串通投标罪的主体要件是投标人、招标人。本案中,教育局是招标人,“广盛恒公司”等是投标人,而“佳和招标公司”是招标代理人,穆德明是“佳和招标公司”的项目负责人。他本身不符合串通投标罪的主体要件。因此不能单独认定穆德明构成串通投标罪。

       记者:检察机关对串通投标罪是否有侦查权?

      何兵:检察机关自侦案件主要是国家工作人员的职务犯罪,包括贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪。串通投标罪不属于检察机关自侦案件的范围,应由公安机关进行侦查,即使按照“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》,涉嫌主罪属于检察院管辖,也应当由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合,而非全案由检察机关侦查。

       记者:属于单位犯罪的情况下,单位没有构成犯罪,个人可能构成犯罪吗?

       何兵:肯定不行。单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位,经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定,为本单位谋取利益而故意实施的,或不履行单位法律义务、过失实施的危害社会,而由法律规定为应负刑事责任的行为。我国刑法对单位犯罪的处罚以双罚制(即对单位和单位直接责任人员均处以刑罚)为主,以单罚制(即只处罚单位直接责任人员)为辅。

       但是,单位犯罪认定负责人构成犯罪是以单位构成犯罪为前提的,如果单位不构成犯罪,负责人自然不构成犯罪,不过主要负责人构成其他自然人犯罪的话那就另当别论。

       发稿前,穆德明告诉记者:“我和骆义铭、陈修善等人已向昭通市监察委控告侦查机关、公诉机关、审判机关相关人员非法拘禁、伪造证据、枉法裁判等违法、违纪行为,而且监察委已经受理且正在调查中。因此,我们有信心坚持到底,直到我们的冤案昭雪!”

       对于本案的进展,本刊将继续关注。
 
 
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