写淫秽小说卖钱被判十年 该如何量刑? - 独家 - 法律与生活网

设为首页 | 收藏本页

当前位置:首页 > 独家 >

写淫秽小说卖钱被判十年 该如何量刑?

       量刑,又称刑罚裁量,是指根据刑法规定,在认定犯罪的基础上,对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量。
 
       量刑几何,是公众对司法最直观的感知,也是最易引起人们不公猜测的地方。
 
       从之前“人贩子都该判死刑”的汹涌呼声,到此次“写淫秽小说卖钱被判十年六个月有期徒刑过重”的态度,可见人们对司法审判中刑罚裁量程度的关注。
 
       那么,我们该如何理解和看待量刑呢?

印波 黄侃
 
       近日,某“耽美文”(描述男性之间爱情)作家因编写一部淫秽小说销售被安徽省芜湖县法院判处十年六个月有期徒刑。
 
        网友们纷纷表示,虽然“天一”(该作家笔名)确实违法了,但是超过十年的判罚太重。甚至有网友此案不应该构成犯罪,做这样的“文学创作”,何罪之有?
 
       毫无疑问,对于连辩护律师都无经济能力聘请的天一女士,公众整体是同情的。
 
       但同情无法代替法律,法律需要冷静且理性。本文将从专业角度对此案的量刑进行深度解读,并即时回应目前的舆论,以飨读者。
 
       法定量刑区间的“五指山”

      首先,天一的作品《攻占》有部分内容严重超出了一般人所能接受的性观念。虽然男同(“男性同性恋“的简称,下同)题材在性取向宽容度尚可的当今社会并未被完全限制,但是面向未成年人,宣扬强迫他人意志的“强奸”内容,无疑是超出了底线的犯罪行为。
 
       虽然该等行为不是“强奸”作为,但宣扬、美化并且对未成年人销售带有严重暴力倾向的淫秽内容,荼毒思想不成熟的对象——未成年人,影响面较广——达7000册,并且收获颇丰——15万元的利润,触犯刑律是妥妥的。
 
       根据我国刑法第三百六十三条:以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制,并处罚金;
       
       情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
 
\
 
        根据罪刑法定原则,天一的行为明显符合刑律对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的规定。被判处十年六个月有期徒刑也是适用“情节特别严重”的结果。
 
       最高人民法院于1998年颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“获利三万至五万元以上”“贩卖淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上”,就属于法定的“情节严重”;其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,就应当被认定为“情节特别严重”,起刑点为十年有期徒刑。
 
       结合安徽省高级人民法院的量刑指南,“通过网络销售各类淫秽书籍七千余本”“非法获利十五万元”,判处天一有期徒刑十年六个月是适合的,且是严格的以法律为准绳,以事实为依据的结果。即便社会广泛同情,天一也越不过法定量刑区间的“五指山”。
 
       “机械”量刑引发的争议

      我国的量刑制度按理应遵循罪责刑相适应的基本原则,试图通过立法将行为的社会危害性与最终的刑事处罚对应均衡,达到惩戒犯罪人,并通过此维系公平正义的目的。
 
       我国的量刑多规定数个量刑区间,由于司法解释多以数额、数量来限定量刑区间的分界线,所以法官享有较低的自由裁量权。也就是说,如果相应司法解释没有与时俱进,往往会给法官造成量刑上的困难。
 
       当然,从另一个角度说,也正是量刑区间的机械性,帮助了如履薄冰的法官卸下裁量包袱,并以此免于司法责任和社会压力。
 
       简单的一刀切态度确实有便于操作之利,但是确实也会在很多时候有违个案正义,导致一些案件引发巨大舆论争议。
    
       最佳的量刑方式无疑需要法官在保持理性的同时也能体察民意,综合考虑犯罪事实的危害性、犯罪人的人身危险性以及刑罚比例原则的适用。如果仅仅“机械”地适用法条,则会造成量刑失衡的难题。
 
       以贪污贿赂犯罪作比,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》有关规定,将贪污罪、受贿罪“数额特别巨大”或者其他特别严重情节的一般标准定为三百万元以上,而贪污、受贿数额特别巨大或者其他特别严重情节的,我国对此是处于十年以上的有期徒刑或无期徒刑。这和制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的起刑点是一致的。
 
       贪污受贿罪作为一种职务犯罪,严重侵害了国家机关、国有企业事业单位的正常活动及职务廉洁性;而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪侵害了社会管理秩序。
 
       两者相比较,虽然还达不到“举重以明轻”的效果,但与达到“数额特别巨大”或特别严重情节的贪污受贿行为相比,获利15万元,制作、出版、贩卖、传播淫秽物品7000册就被科以十年以上有期徒刑是否合理?如此量刑的后果是否能达到预防犯罪的目的?是否真正能让人民群众感受到司法的权威和公正?
 
       这当然需要检讨我国量刑规范的滞后以及机械适用刑法的悲哀。法官面对该等案件,觉得不应如此判重,但也无法逾越法定量刑的区间,只能根据数额或数量来保证量刑的相对确定性。
 
       法官虽然具有一定的自由裁量权,但也只能在刑法条文本身规定的相对的量刑框架内进行量化刑罚。在本案中,法官能够给予天一最大的人文关怀最低也只能是十年有期徒刑。
  
       淫秽物品罪处较重刑罚的制度在设立时有其深层的文化原因:上个世纪,因为中国传统思想观念的影响,人们谈“性”色变,因而在对淫秽物品罪上也科以严峻的刑罚。
 
       其次,淫秽物品对青少年具有巨大的社会危险性,若任由淫秽物品的传播,可能会对青少年产生引发性犯罪等一系列的危害。
 
       但随着社会物质文明和精神文明的发展进步,人们接受不同新事物和知识的同时,国民看待性行为也有了很大的改观,人们所能接受和包容的性行为范围也随之扩大。再以过去法律对性方面知识的规定来衡量如今人们对性价值的判断,无疑具有落后性。
 
      这也是为什么人们都知道天一制作、贩卖淫秽物品是违法犯罪的,却又对其抱有同情的原因:人们对此种犯罪的刑罚期望值是相当低的,而法律规定的量刑区间却完全脱离了市民生活所能料想的处罚限度,以至于大众很难接受。
 
       且我国目前关于淫秽物品罪的量刑区间本身存在着诸多诟病,自1998年诞生以来就不断被人质疑。尽管民众提出的争议具有一定合理性,此制度依旧机械适用了二十年之久。
 
       合宜的“民众量刑观”

      精英主义的法律思维往往会置民意于不屑,但忽视了民众非专业的认知对一些行为社会危害性的直观反应。比如,此前网上关于“人贩子该被判处死刑”的呼声尽管有些极端,但却体现了整个社会对于该等行为危害性的恐惧和反弹。
 
       这些民意尽管与国际社会废除死刑、人道主义的量刑观有抵触,但却反应出法律人不容忽视的一个问题:是否我们当前的立法对于该类犯罪的打击力度仍然有所欠缺?是否刑法没有起到应当具有的威慑作用,该处罚的不处罚,该重罚的轻罚,该轻罚的重罚?
 
       不同犯罪之间的社会危害性可能无法直接换算计量,但是这种直观的失衡感无疑需要立法去综合调适与平衡,不能让人感受到明显的不公平。
 
       当然,朴素的民意往往也会逾越犯罪的构成考虑,直接将行为与量刑相对应,陷入一种简单化的思维。在朴素的情感支配下,民众容易对那些自身仇恨的犯罪作过激化的理解,相反对那些确实存在危害,但不伤及自身直观利益的作罪轻或者无罪的理解。
 
       但这些都有失偏颇。民众应当了解罪刑法定的基本原则,即只有法律才能为犯罪规定刑罚。同时,作为现代公民,也应当勇于接受刑罚的目的在于预防而不是报复。
 
       (作者印波,系北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、北京京都律师事务所兼职律师;作者黄侃,系北京师范大学法学院研究生)
 
相关热词:

相关阅读