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上海长宁:一起由网上赌球演变而来的诈骗案疑云

本刊记者/韩罡  特约撰稿人/王庆祥
 
        2018年3月13日上午9时30分,上海市长宁区人民法院的七号法庭开庭审理了一起由网上赌球演变而来的诈骗案。
 
公诉方:应以诈骗罪追究刑事责任
 
        在上海市长宁区人民检察院的起诉书中,记者看到涉案人员的信息。
        吴
海,男,1987年9月19日出生。2011年7月,因犯寻衅滋事罪被法院判处有期徒刑二年,缓刑二年。2017年6月21日,因涉嫌诈骗罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留,同年7月26日,批准逮捕。
        吴凯,男,1980年2月16日出生。2011年2月因犯开设赌场罪、非法拘禁罪被法院判处执行有期徒刑二年五个月。2017年6月21日,因涉嫌诈骗罪被刑事拘留,同年7月26日,被执行逮捕。
        在庭审中,上海市长宁区人民检察院公诉称,依法查明,在2015年9月间,被告人吴东海、王平、苏小闯(另案处理)在上海市长宁区程家桥地区经合谋,欲骗取被害人徐某钱款。由苏小闯提供网络赌球账号,并负责收骗取的赌债。吴东海负责下注,王平及吴东海诱使徐某参与网络赌球,并对一半输赢负责。他们对徐某谎称,按账号内输赢金额的十倍结算。吴东海下注时故意输钱,导致徐某需支付赌债287万元。而后,苏小闯指使被告人吴凯等人以威胁方式向徐某索要赌债及利息。徐某遂给王平287万元,并给苏小闯支付利息40万元。
        上海市长宁区人民检察院认为,吴东海、吴凯伙同他人,以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已经触犯我国《刑法》,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以诈骗罪追求其刑事责任。本案是共同犯罪,吴东海在共同犯罪中起主要作用,系主犯;吴凯起次要、辅助作用,系从犯。其中,犯罪嫌疑人吴凯曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,根据法律规定,其系累犯,应从重处罚。
 
辩护方:诈骗罪不成立
 
        面对公诉方的指控,作为吴东海的辩护律师认为,在本案中,吴东海、吴凯的行为构不成诈骗罪。吴东海参与、组织赌球的行为是违法,但不构成犯罪。其中犯罪动机、预谋情景、实施过程不够达到刑法要求的证明犯罪的确凿行为。
        本案缺少足够证据,证明三人实施犯罪的动机。王平的供词在时间和地点上漏洞百出,故意输球更是谎言。涉案的赌球平台在境外,赌球网站是公开的,对于赌球的结果,没有人可以预测或干预。他们只是参与赌博。输赢多少是不确定的,不能以下注多个场次、输得比赢的场次多而认定其为诈骗。他们参与赌博的行为,虽然违法,但并不构成诈骗罪。
        在赌博过程中,一方发生财产损失,另一方得到相应收益,这个收益靠的是赌博活动的偶然性决定的输赢,并不是以非法占有为目的、通过隐瞒真相为前提的方法获得。赌博的方式是赌球,而赌球不同于其他一般的赌博,它没有办法控制、预测或者干预。一般的赌博被定为诈骗的情况较多,但都是因为在赌博中出老千,导致参赌者输钱。人们把出老千的这种行为定性为诈骗。赌球赌的是一种概率,所以,所谓的故意输球是不存在的。
 
专家意见:构成诈骗罪的证据不足
 
        控辩双方在法庭上各自详细地阐述了观点。那么,网上赌球,到底是赌博罪还是诈骗罪,为此,本刊记者采访了多位刑法专家,他们给出了如下结论。
        首先,在实体方面,被告人吴东海的行为构成诈骗罪的证据不足。
        第一,其不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。
        所谓“吴东海谎称十倍金额,放大十倍的赌资”,实际上是王平提前告诉徐某的,且徐某掌握账号,因此,不可能直接由赌博网站进行资金进出的操作,无论输赢,都跟王平结账,徐某对这种赌博规则是清楚的,且同意了。
        第二,不具有“故意赌输”的主观故意。。
        起诉书指控吴东海故意输球、故意多下赌注,导致徐某输钱。实际情况是,涉案网站每天公布的数量数以百计,下注多少也是正常,目前并无证据证明吴东海的下注是非正常状态。因此,其输赢多少都是不确定的。不能认为其下注多个场次、且输得比赢的场次多就是诈骗行为。
        第三,吴东海不具有诈骗罪的主观要件——“以非法占有为目的”。
对赌球输赢结果的接受,是双方事先达成的共同意思表示,且该意思表示真实、双方也是具有民事行为能力的人,不存在诈骗故意。
        其次,认定被告人吴凯的行为构成诈骗罪的证据不足。
        即使苏小闯、吴东海、王平三人的行为构成诈骗,也无法认定吴凯构成共同犯罪,因为吴凯与所谓的诈骗没有任何关系。
        在共同犯罪的成立条件中,共同犯罪人各方之间必须具有共同的犯罪目的,至少在主观方面具有一致的概括故意。但在本案中,吴凯在向徐某讨债时,并不清楚债权、债务的来龙去脉,这一点也得到了王平口供的证实。
        简言之,并无证据证明吴凯在整个案件过程中认识到他人诱骗以及以赌博为名行诈骗之实的事实情况,他纯粹是为了帮忙,向徐某追债,这一行为不构成犯罪。其缺乏诈骗罪共同犯罪人的主观共同认识的要件,即不是“故意”,也至少要达到“明知”。因此,无论是苏小闯、吴东海、王平在本案中是否被最终认定为诈骗罪,都难以据此推断吴凯涉嫌诈骗罪。
        最后,基于《刑法》的规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为,而赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。诈骗罪中的欺骗即制造虚假事实引诱他人参加赌博,而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢,其目的仍在于通过赌博达到营利的目的,而不是以非法占有为目的。
        实践中通过赌博被定诈骗罪的时有发生,但是针对的情况是——以赌博为名,行诈骗之实。比如,参赌一方在赌具中弄虚作假,诱骗另一方与之赌博,诈骗对方的财物的行为。构成赌博罪,要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者不预知,倘若决定输赢的偶然事实仅为共赌者一方所预知,而参赌对方毫不知情,则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征,应以诈骗罪论处。

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