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唐七:以法律封印"被抄袭"网络暴力

        【人物简介】
 
  唐七,“85后”兼职作家,曾用笔名“唐七公子”。她文风温暖清丽,其作品《华胥引》获首届“西湖·类型文学双年奖”铜奖并入选广电总局联合13家央媒、门户网站评选的2013年度“大众喜爱的50种图书”,《岁月是朵两生花》入围2015年第九届茅盾文学奖,《三生三世十里桃花》被改编为同名电视剧(由杨幂、赵又廷主演)和电影(由刘亦菲、杨洋主演)。    

        今天上午9点,《三生三世十里桃花》作者唐七在其官方认证的微博“唐七Vivien”上发表博文,否认《三生三世十里桃花》抄袭。
 
  四川西部知识产权司法鉴定所、曾参与过“芈月传”“张公案”鉴定的著名编剧余飞和曾代理琼瑶于正案的王军律师团队均在比对《三生三世十里桃花》和《桃花债》两部作品之后,作出不构成抄袭的结论。
 
  《法律与生活》杂志在7月20日唐七回国后,第一时间对其进行了专访——
 
  2017年8月3日,由网络小说《三生三世十里桃花》改编、刘亦菲和杨洋主演的同名电影上映。随着影片的上映,延续了七八年之久的“抄袭说”再度成为焦点话题。
 
  自2008年《三生三世十里桃花》在网上连载开始,便不断有网友质疑该部小说抄袭了另一位网络小说作家“大风刮过”的《桃花债》。身陷“抄袭门”的唐七在网络暴力之下,苦不堪言。在经历了不发声、逃避网络之后,她终于站了出来,通过专业的司法鉴定还自己和小说以清白。
 
  我国著名编剧余飞作为专家鉴定人,参与了《三生三世十里桃花》和《桃花债》的比对鉴定。他凭借多年的工作经验,总结出三个评估抄袭的原理——乱序原理、逻辑链原理、归纳适用原理。利用这三个原理,他详细地比对了两部小说,得出“无抄袭嫌疑”的结论。
 
  其实,在《三生三世十里桃花》“抄袭”事件中,一直是网友在发声。然而,网友所说的“抄袭”并不是法律意义上的抄袭。有着多年知识产权审判经验的谢甄珂法官,为“抄袭”正名。
 
        唐七的“三生三世”:从隐忍到迎战
 
  2017年7月20日,刚从美国回来的唐七来不及倒时差,便约了她的委托律师、盈科律师事务所高级合伙人王军见面。当天下午,极少出现在“现实世界”的唐七接受了《法律与生活》记者的专访。
 
  自处女作《三生三世十里桃花》网络连载、图书出版至改编成电视剧、电影,有关该部小说“抄袭”的言论便没有停歇过。2015年,由唐七的另一部小说《华胥引》改编的同名电视剧上映,“抄袭说”达到高潮。至今,回忆起当时的网络暴力,她说自己差点儿得了抑郁症。
 
  对唐七来说,在“被抄袭”的世界里,她如同《三生三世十里桃花》的女主角白浅下凡“历劫”一样,也经历了三生三世。
 
        1一世:单纯地“生活”在书里
 
  唐七的世界原本很单纯。
 
  小说作家江南这样评价唐七:“如果你认识这个女孩,你会发现她根本就是活在一本书里。世事对于她,是这本书外的狂风暴雨或者凄风苦雨;而她待在书中那个“碧云天,黄花地”的世界里,望着天空想心事,手指缝里夹着根蟋蟀草……小七是个生活在书里的女孩,她爱她的书卷。”
 
  出生于四川的唐七是家中独女。在父母的细心呵护下,她的成长之路顺风顺水。她笑称自己的成长“蛮简单的”,“从小就不给父母惹事。从小学到高中,我都在重点学校,成绩还是挺好的,并且顺利地考上了大学”。
 
  唐七爱好写作是一而贯之的。读小学时,当其他同学为老师布置的日记、周记愁眉苦脸时,她却每每都是超字数完成。唐七说话时语速很快,她自嘲自己“是一个话唠,写得都是一些口水话”。
 
  上初中后,受当时日本动漫的影响,唐七开始尝试着写小说。她说:“我觉得日本动漫里的那些人物很有趣,也想虚构一些人物和故事。我特别喜欢看《秀逗魔导士》,喜欢里面的瓦尔加布。所以,我小说里面的人物也都会有很多奇奇怪怪的名字。当时,我把小说写在了作业本上,写了好几个作业本,只可惜这部小说在搬家时丢了,现在已经忘了具体内容了。”
 
  考入大学后,爱好写作的唐七选择了新闻专业。同时,她还兼修了日语专业,考取了双学位。“我在大学时参加了大学里的文学创作社,常常写一些诗歌、评论、散文等。那时候,网络小说已经很流行了,我在网上看了各种题材的小说。也动了自己写网络小说的念头。”唐七说。
 
  她真正潜心创作,是在大学毕业以后。
 
  唐七的毕业实习在一家知名国企。在这一年,她写出了真正意义上的处女作《三生三世十里桃花》。“我一直还是蛮喜欢中国的民间故事和神话故事的,尤其是上古时代的传说,对我特别有吸引力。很多迷人的故事都发生在那个时代。所以,我也很想写一个那个时代的故事。”说起自己的创作,唐七难掩兴奋。
 
  为了写好上古时代发生的故事,唐七查看了《山海经》。“《三生三世十里桃花》里大部分元素都是取材于《山海经》,如大家所熟知的凤凰就来源于《山海经》。但很多人不知道毕方。毕方也出自《山海经》,它在中国古代汉族神话传说中是火灾之兆,据说毕方的出现预示着大火。”唐七进一步举例解释。同时,她还参考了另外一本书《道教神仙图谱》,该书收录了很多道教的神仙。
 
  “不过,我觉得传统的神仙都是‘仰接天泽、俯饮地泉’的,给人的感觉是不食人间烟火、没有人情味。而且,天庭有特别森严的规矩,那种规矩就是已经很固化的、不尽人情的状态,神仙一旦有情有爱就要被惩罚。我就想,我能不能创造一个新的神仙世界,各位神仙可以像普通老百姓一样过着柴米油盐的日子,有爱有恨,过着很有人情味的生活?”谈及自己笔下的神仙,唐七自认为很有亲切感,“有些作品,神仙世界是很有距离感的。我想写的神仙世界,是读者可以把自己带进去的,没准还会觉得自己就是下凡渡劫的小仙娥呢!”
 
  如今,虽然《华胥引》和《三生三世十里桃花》陆续被搬上银幕,但唐七仍然坚称自己是兼职作家。在她的概念里,真正的作家要每天不停地写。她说:“在毕业第一年实习阶段,我工作很闲,也就是在这一年完成了《三生三世十里桃花》。一年后,我正式入职这家实习的国企,工作一下子就忙了起来。所以,我给自己规定,无论当天回家有多晚,也要写500字。”正是在这忙忙碌碌地三年中,唐七写完了《岁月是朵两生花》和《华胥引》。
 
  2013年,就在唐七事业小有成就时,她突然做出了辞职的决定。在准备了一年半的考试后,她拿到了美国一所大学艺术管理专业的offer。在准备考试和留学期间,她并没有放弃写作,又陆续完成了“三生三世”系列丛书《三生三世枕上书》和《四幕戏》。
 
  被问及自己最喜欢哪部小说时,唐七笑着说:“我永远最喜欢的都是我正在写的那一部。在开始写一部小说前,我会先将核心人物立起来,爱上这个人,我才能写下去。这也是我为什么无法同时写两部作品的原因,因为我无法同时爱两个人。”
 
  唐七说,这是她的写作状态。她永远都单纯地“生活”在自己的书里。
 
        2二世:被“抄袭”折磨得抑郁
 
  2017年8月3日,由《三生三世十里桃花》改编、刘亦菲和杨洋主演的同名电影上映。随着影片的上映,唐七预感到,“抄袭声”会再起。
 
  唐七说,“抄袭声”近乎起于2008年下半年《三生三世十里桃花》开始在网上连载之时。当时,她用的是“唐七公子”的笔名。小说连载不久,她曾被一些读者误认为是另一位网络作家“大风刮过”的小号。后来,网上出现大量“唐七公子的《三生三世十里桃花》抄袭了‘大风刮过’的《桃花债》”的评论,甚至有“热心”网友将两部小说对比后制作了调色盘。从此,唐七身陷“抄袭”的骂声中。
 
  在“抄袭说”发生之初,唐七不是没有想过澄清。“当时,经纪公司对我讲,你要清者自清,新闻没有下半场,你越回应事情闹得越大,到最后都不可控了。我本身也是新闻专业的,这个理论我也认同。所以,我就没有发声。”她对记者说。
 
  如今,唐七很是后悔自己最初的隐忍。因为“抄袭说”发酵之快完全超出了她的想象。“2015年之前,只是网友在说‘抄袭’,没有形成规模,仅在网文圈里评论。2015年,由《华胥引》改编的电视剧播出,抄袭事件再次被牵出来。突然,很多营销号都在说这个事情,铺天盖地的。那时,我经常上微博热搜,热度持续了一个多星期。后来,我连网都不上了,那些评论更不敢看了。”说起被黑的往事,唐七黯然神伤,“我就是一名兼职作者。我没有作为公众人物的自觉性,也没有想到自己会引起那样的一个话题度,更没办法面对世界上那么多的恶意。我是很崩溃的,差点儿得了抑郁症,甚至想过自杀。那段时间,我爸妈不敢两个人同时出门,总是很默契地留下一个在家陪我。”
 
  唐七说,在美国留学那两年,她也在远离网络,微博和小说更新都交由经纪公司打理。她说:“我不敢看,因为只要发了微博或更新了小说,下面就有很多攻击性的留言。”
 
  专访开始前,唐七再三向本刊记者解释,事隔几年,她不想再谈及与“大风刮过”之间的过往。甚至在2015年7月,她在微博上发过的3500字的回应,如今也不想再提及。
 
  同样没有回应这段过往的还有网络人气小说女作家“大风刮过”。本刊记者三次在其实名认证“大风刮过dfɡɡ”的新浪微博中留私信约采访,状态均显示“已读”,却没有得到回复。
 
        3三世:借助法律发声
 
  唐七对“抄袭”不回应的态度,让网友更加确信“抄袭”的存在。
 
  2015年,为了还自己一个清白,唐七向经纪公司提出想走法律程序。“但是,经纪公司给我的回复是律师说因为网友都是在互联网上发评论,所以,诉讼主体很难明确。而且,陷入官司对你也没有什么好处。”唐七说。对于这件事,经纪公司再三鼓励她“要坚强起来”。于是,拿到去美国读书的offer之后,唐七选择了远离。
 
  在美国求学期间,她接到了一位朋友打给她的电话,“两年间,我以为我不接触网络,不看网友的评论,事情会慢慢淡化。直到今年3月,有朋友给我打电话,说这个事情不是经纪公司向你粉饰太平的那个样子,其实问题很严重,你赶紧回来一趟吧”。放下朋友的电话,唐七请了该学期的春假,紧急回国。
 
  唐七用“生死时速”形容自己在国内的15天时间:“我积极地联系律师,联系鉴定机构。我觉得,老天还是很眷顾我的,让我在这15天内想联系的人都联系上了。我非常感谢在我这么困难的情况下还愿意帮助我的人。”
 
  2017年4月1日,唐七的代理律师王军在实名认证的新浪微博上发布一则《律师声明》称,北京中联百文文化传媒有限公司(以下简称中联百文)在履行其与唐七的委托合同过程中,长期、屡次出现实质违约。唐七依据法律规定,正式解除其与中联百文之间的委托合同。在《律师声明》中,王军律师详细地指出了中联百文在履行与唐七合同过程中的诸多违约情形,其中一项便是“怠于维护委托人公众形象”。
 
  当天,中联百文通过官方微博作出回应,称已收到唐七方的律师函,唐七从新晋作者到销量超百万级的成功作家离不开公司的运营,针对唐七的单方面解约与多项不实指责,公司将在后续做出法律应对。
 
  目前,唐七与中联百文解约纠纷案正在北京市东城区人民法院审理中。
 
  在与经纪公司解约同时,唐七还委托四川西部知识产权司法鉴定所为《三生三世十里桃花》和《桃花债》两部作品做比对鉴定,判断两者是否相同、是否存在抄袭情形。该鉴定所接受委托后,特聘请版权鉴定专家、知名编剧余飞为两部小说进行比对,并请其提供了书面鉴定意见。
 
  无论是专家余飞还是司法鉴定所,最终出具的鉴定结论均为:不构成抄袭。
 
  这个鉴定结论虽在唐七的意料之中,却仍让她喜极而泣。“如果我再不做这件事,可能过两年就没有唐七了。如果我始终没有办法走出这个旋涡,就谈不上以后会有更好的作品了。”她向记者表示。
 
  如今,唐七已顺利地完成了美国的学业。对于今后的发展,她表示先把纠缠多年的“抄袭”和诉讼解决了,然后继续她的写作。
 
        专家鉴定:“抄袭”的正确打开方式
 
  2017年年初,唐七接受某网络新闻媒体采访时,首度谈及“抄袭”事件。她说:“关于这两本书,其实看过的读者都知道这是两个完全不同的故事。为什么会有抄袭流言出现,而后愈演愈烈呢?大概因为我早年诚实地公开说过,《三生三世十里桃花》的文风好玩,不是我自己搞出来的,是我学着人家写的。我把这话贴在了自己写作区域的公告栏上。从最开始的‘学着人家的文风写’到被传成‘抄袭文风’,再到传成‘抄袭整个故事情节’、‘就男女主角名字改了改,性别变了变’,到最后被舆论审判成此书确是一本抄袭之作,大概用了七八年的时间。”
 
  “文风不构成抄袭。文风怎么抄?有很多人模仿《红楼梦》,有很多人模仿古龙。文风这东西是虚的。”2017年7月25日,我国著名编剧余飞接受本刊记者采访时说。
 
        1评估抄袭三原理
 
  2017年5月30日,余飞将历时近两个月做出的《〈三生三世十里桃花〉与〈桃花债〉同一性比对鉴定书》交给四川西部知识产权司法鉴定所时,他就已经“准备好挨骂了”。
 
  余飞说,这次鉴定是四川西部知识产权司法鉴定所委托他做的,他本人与唐七和“大风刮过”并不相识。“我不怕别人说我偏袒。我是从技术角度做的鉴定,谁有质疑,也可以从技术角度和我对质。”余飞语气坚定地说,“今年年初,我刚接受网剧《热血长安》投资方委托,比对《热血长安》第四集和‘大风刮过’的小说《张公案》两者间是否涉嫌抄袭。当时的比对结果是有利于‘大风刮过’的。此次接受西部知识产权司法鉴定所的委托,鉴定的又是‘大风刮过’的作品,依然与‘抄袭’有关。我自认为自己的态度是客观的。至于结果是否有偏差,那可能只与水平有关,而无任何主观原因。”
 
  凭借多年的工作经验,余飞总结出三个评估抄袭的原理——
 
  第一,乱序原理。影视剧涉嫌抄袭小说,或小说涉嫌抄袭小说,不能僵化地按照剧本或小说展开的顺序进行比对,而应先提取双方内容中包含的情节点和信息点,再看两者有没有相似的点,而不论这些相似点出现在小说或剧本的什么部位。如果剧本与剧本进行比对,因为可以用倒叙、闪回等方式重构和改编剧本,这种编剧的基本技法会导致情节点和信息点顺序发生变化,所以同样适用本原理。
 
  第二,逻辑链原理。基于“乱序原理”有可能将没有任何逻辑关系的情节点或信息点挑出来进行相应组合,达到与另一文本相似的目的,所以将导致抄袭嫌疑扩大化。因此,我们在比对时还须加以限制,引入“逻辑链”原理:比对两个文本,不能简单地找到一个或几个情节点的设计雷同或相似(俗称撞梗)就认定为抄袭。必须是一方完整地、或近乎完整地借用了另一方设计的、有独创性的逻辑链条才行。逻辑链包括情节链、信息链、混合链。
 
  情节链是指由多个情节点构成,主要是指多个事件或动作相连组成的人物行动轨迹。
 
  信息链是指除情节链之外的其他创作元素,如“人物和人物关系”的设计:主要人物个性—周边关系—相关人物个性—主要人物前史—相关人物前史等。这些设计就能形成相当于情节链性质的独创性“人物和人物关系”设计,它不包含动作和事件,而是用相关元素组成一个相对独创的逻辑链条,并用该逻辑链条对某种核心创作元素进行描述。我将这种多个信息点组成的设计称之为“信息链”。
 
  混合链是指情节点与信息点混合形成的逻辑链。这种情况在小说中可能会出现较多,如小说中可以用一段文字,一边介绍此人的性格特征、人物关系,一边描述此人正在采取某种行动,这就属于混合逻辑链。如果剧本对这种设计进行抄袭,很可能就是描写剧中人一边进行某种行动,一边用字幕或画外音介绍他的性格特征、人物关系等。
 
  第三,归纳适用原理。本原理是在琼瑶诉于正侵害著作权案时提出的。这一原理完整地表述应该为“一种归纳,两种适用”。其操作方法是:为了判定两个文本是否涉嫌抄袭,可以尝试将双方的某一段相关情节链或信息链用同一种表述方式归纳出来。如果能达到“同一种归纳,两种文本都适用”的效果,那就能判定是有抄袭嫌疑。
 
  “情节点是基本的单位,以这个情节点和其他内容构成逻辑链。单独用这个情节点并不一定构成抄袭,如我写‘我端起杯子喝一口水’。这个情节点你可以写,我也可以写;如果我写‘我端起杯子喝一口水,然后把杯子砸到你脸上。你哭了,你说其实我还是爱你的’,这一串信息点构成了逻辑链,这就是我独创的。别人把这个逻辑链全用了就不行。”余飞解释说。
 
  余飞坦言,因为抄袭比对的复杂性,以上三个原理并非百分之百精确的公式。“误差是绝对存在的。所以,判定过程和结果只是给当事双方、公众和法院一个参考”。另外,这三个原理主要适合模糊判断之用。某些文字完全相同或基本相同、细节和台词完全相同或基本相同的情况,属于“明显认定”范围,任何人都能自行判断其抄袭嫌疑,不必引用这三个原理。
 
        2此“桃花”非彼“桃花”
 
  在《〈三生三世十里桃花〉与〈桃花债〉同一性比对鉴定书》中,余飞详细地记录了对两部小说比对的过程和结论。
 
  在人物与人物关系异同比对部分,余飞提出,这一部分的比对属于信息点或信息链的比对。他进一步解释说:“按我个人理解,只有人物设计与人物关系设计都相同的时候才构成抄袭,仅有一项相同不能简单地判断为抄袭。比如,《家有九凤》是写一家人有九个女儿,但别人也可以写《八兄弟》,那是写一家人有八个儿子。这种情况是比较微妙的,都是写一家人多个孩子,这人物关系是一样的,只是把性别从女变成了男,但没人说《八兄弟》抄了《家有九凤》。但是,如果八个兄弟的性格设计与九个女儿的性格设计基本一样并一一对应,那就有可能涉嫌抄袭了。”
 
  因为《桃花债》与《三生三世十里桃花》两者的人物设计区别较大,性别、身份、性格、生活习性等很难一一对应。即使人物设计有部分相似,但如果人物关系或情感关系不同,那也不能判定构成抄袭。经过对两部小说人物关系设计的比对,余飞得出结论:《三生三世十里桃花》比《桃花债》复杂很多,从参与者的性别、数量、关系等方面比对都不具可比性。所以,从人物和人物关系方面,可以认定《三生三世十里桃花》基本不涉嫌抄袭。
 
  在故事主线比对部分,余飞通过仔细阅读两部小说,从《桃花债》78个章节中按照小说展开的顺序,提取情节点和信息点共257个;之后,根据乱序原理,将257个点按故事发展的时间顺序从前到后总结出33条逻辑链,最终总结出故事主线。同时,他从《三生三世十里桃花》23个章节中按照小说展开的顺序,提取情节点和信息点共197个;同样根据乱序原理,将197个点按故事发展的时间顺序从前到后总结出51条逻辑链,最终总结出故事主线。通过对两者故事主线的比对,余飞得出结论:两部小说很明显是完全不一样的故事,无法按照归纳适用原理将这两个故事用一种方式归纳讲出来。因此,从故事主线方面来看,不存在抄袭行为。
 
  在逻辑链比对部分,余飞通过从情节点和信息点中归纳出逻辑链的过程,基本没有发现相同的逻辑链,无法运用归纳适用原理归纳出两本小说中不同的逻辑链。因此,他给出的结论是“逻辑链部分不存在抄袭行为”。
 
  在情节点和信息点比对部分,余飞通过对两“点”的整理归纳,基本没有发现相同处,“不认为存在抄袭行为”。
 
  归纳了两部小说的相似元素后,余飞心中产生了疑问:“看完这两部小说之后,我直觉就是‘怎么会认为是抄袭呢?’”
 
  “与以往抄袭鉴定不同,此次鉴定过程中,即使我刻意查找,也很难找到令人直接能作出‘抄袭’判断的部分。”余飞说,“仔细分析两本书的各种细节,我认为因为是同类仙侠、玄幻题材小说,两者有大量相同或相似的背景设置、专有词汇使用、专有逻辑运用等,甚至不排除后来者对先前者一些设置的借鉴。可能正是这些元素,导致读者产生抄袭的感觉。”
 
  继余飞作出“无抄袭嫌疑”的鉴定结论后,2017年6月28日,四川西部知识产权司法鉴定所就两部小说作出了鉴定意见:文字作品小说《三生三世十里桃花》和《桃花债》,其故事梗概、人物设置、人物关系、情节发展不同,不构成著作权法意义上的抄袭。
 
        3网友“从众”是去个性化现象
 
  在接受本刊记者采访时,余飞才从记者手里第一次看到网上盛传的“抄袭”调色盘。
 
  “网友反抄袭的出发点是好的,但他们做的调色盘不专业,需要由专业人士带领一起做。”余飞坦言,“并不是所有的抄袭比对都需要做调色盘,而只有低级抄袭的比对才做调色盘。对于文字相同部分,除非是大段大段的相同才能算抄袭。如果就是几个字相同,不能算抄袭。”
 
  余飞以网友做的调色盘举例说,其中一个细节是两部小说都提到了“蛐蛐”。余飞笑着说:“蛐蛐,你能玩,我不能玩吗?如果这种都算抄袭的话,那别人就不能写东西了,任何写的内容都算抄袭了。”
 
  王军律师团队的高级顾问白小莉具体负责唐七“抄袭”事件的前期工作。她认为,大部分网友盲目地相信了调色盘。“调色盘的科学性值得研究。网友把制作调色盘当成娱乐可以。但是,你不能根据这个不专业的调色盘对别人的小说进行负面评价,抄袭是一种负面的法律评价。”白小莉说。
 
  有心理学研究表明,网络暴力、网络攻击等都是网络条件下的去个性化现象。网络去个性化行为发生时,个体表现出行为责任意识降低、行为与内在标准不一致、自制力降低、人格扭曲等问题,从而导致个体做出在现实社会中通常不会做出的事情。一旦个体处于去个性化状态,会表现出无自知性,从而产生一些个人单独活动时不会出现的重复的、冲动的、情绪化的、有时甚至是破坏性的行为。在去个性化状态下,群体不分青红皂白地攻击目标,并且攻击的强度远超寻常而不能停止。
 
  白小莉说:“此次唐七能站出来证明自己没有抄袭,其实就是想让网友有一个清醒的认识和判断,不是谁随便都可以说抄袭的,也不能随便做个调色盘就误导公众。其实,网友所说的‘抄袭’并不是法律意义上的抄袭。抄袭这个词被误用了。”
 
        法律视角:抄袭的析与断
 
  目前,“抄袭”一词成为影视圈的新热词,其传播与流行的程度与影视剧的热播基本同步,如影随形。是时候该为这个“抄袭”正名了。
 
        1抄袭之析:抄=窃
 
  抄袭,在《辞海》中的释义为:把别人的文章、作品私自照抄作为自己的去发表;照搬别人的思想、方法、经验等。
 
  在法律意义上,抄袭一词出现在1990年《著作权法》。该法第四十六条第一项即是“剽窃、抄袭他人作品的”。由此可见,1990年《著作权法》把剽窃和抄袭作为并列的侵权行为予以规定。
 
  《辞海》有关剽窃的释义为:剽窃即抄袭,窃取他人的文字。因此,在2001年修改《著作权法》时,第四十六条第五项规定为“剽窃他人作品的”,将抄袭从法律条文中删除,仅保留了更能体现该行为内涵的“剽窃”。2010年再次修改《著作权法》时,这一条文的内容没有改动,仅将条款序号从第四十六条变更为第四十七条。
 
  由于抄袭的字面含义隐去了行为人主观意图的描述,读来更觉中性;而剽窃由于使用了“窃”字,窃即是偷,所以无论是在日常表述中还是在诉讼主张中,抄袭的使用频率明显高于剽窃。
 
  为使阅读感觉更顺畅,下文中便趋众使用“抄袭”一词。
 
  抄袭的词义明晰后,再来看其内涵。抄袭不仅包括照抄、照搬他人的作品,而且包括改头换面式的抄袭,如将他人作品中的遣词造句略作修改即作为自己的作品予以发表、将他人作品中甲的故事直接移植到自己作品中A的身上等。由此就出现了两种不同的抄袭,前一种是照抄照搬式的抄袭,后一种就是通常所说的高级抄袭。
 
  在司法实践中,有关抄袭的案件也有一个逐渐变化的过程。从1990年《著作权法》颁布实施开始,法院即开始审理涉及抄袭的侵害著作权案件。此时的抄袭,大多被释为以照抄照搬式的抄袭为主。抄袭与被抄袭的作品也基本限于文字作品抄袭文字作品,而且大多以学术论文或者知识类、旅游类、历史类、文化类的文章、图书为主。
 
  随着《著作权法》越来越被公众知晓和熟悉,抄袭者也开始转变抄袭手法,从明目张胆地照抄照搬式的抄袭向更为隐蔽的高级抄袭“进化”。高级抄袭最典型或者说最具知名度的案件就是2006年5月北京市高级人民法院终审审结的《梦里花落知多少》抄袭《圈里圈外》著作权案(以下简称梦圈案)。这个案件虽然是高级抄袭的典型案件,但从抄袭作品和被抄袭作品来看,仍然是同一类型的文字作品与文字作品之间的抄袭。
 
  进入21世纪,文化创意产业蓬勃兴起,影视行业作为文化创意产业中的主力军,其发展势头更劲。由此引发了很多不同类型的作品相互之间的抄袭以及同类影视作品之间的抄袭。抄袭的形态更加多元化,抄袭的手法也越来越隐蔽。这一阶段,最引人注目的案件当属2015年12月北京市高级人民法院终审审结的琼瑶诉于正等侵害著作权案(以下简称琼于案)。这个案件一时成为影视圈、编剧圈、法律圈竞相宣传报道的热点事件。
 
  如果说梦圈案认定抄袭成立的前提是涉诉的雷同情节数量较大、所占作品的比例较高的话,那么,琼于案涉诉的“桥段”不论是数量还是所占作品的比例则明显较少。何以法院认为两个案件均构成抄袭进而认定侵权成立呢?这就引出了下一个话题——抄袭之断。
 
        3抄袭之断:像≠抄
 
  抄袭,不管是照抄照搬还是改头换面,总之是使用了他人的作品,而且将其作为自己的作品。那么,是不是只要使用了他人的作品,不论数量和比例,不论使用了作品中的什么要素都构成抄袭呢?答案是否定的。
 
  简单来说,抄袭之断就是两个公式:一个是“像≠抄”,另一个是“接触+相同或实质性相似-合法来源”。
 
  “像≠抄”,也就是说,不是说只要能从一个作品中感觉到另一个作品的影子,二者就构成抄袭关系。因为《著作权法》的保护对象是法定的,即作品的表达,而非思想。所以,当一个作品和另一个作品相比其相同或相似的部分是各自所传递的思想时,二者不构成抄袭。
 
  在认定抄袭时,首先要区分相同或相似的部分到底是作品的思想还是作品的表达。只有在表达构成相同或者实质性相似时,才可能构成抄袭。之所以说“可能”,是因为《著作权法》还规定了合理使用的制度。
 
  所谓的高级抄袭,如梦圈案和琼于案,之所以引发热议和关注,除了涉案人士及涉案作品的知名度以外,还有一个很重要的原因,就是这两个案件均涉及抄袭认定的核心问题——表达和思想的区分。梦圈案涉诉的情节有一部分是文字表达相似,有一部分是文字表达存在差异但内容雷同。对于文字表达相似的部分,可以当然认定是表达的相同。那么,文字表达不同但内容雷同的部分,是否也属于表达的相同或相似呢?琼于案的纠结更为严重,因为该案涉及的不是文字作品之间的抄袭,而是文字作品和影视作品之间以及影视作品与影视作品之间的抄袭。当事人主张相似的不是文字表达或台词表达,而是“桥段”。这些“桥段”包括人物设置、人物关系、故事情节、情节发展脉络等元素。这些元素中哪些是《著作权法》保护的表达,哪些是不受《著作权法》保护的思想呢?对于这些非法律术语,其所对应的法律后果需要分层次进行分析。以情节为例,法院认为足够具体的情节构成受《著作权法》保护的表达。所谓足够具体的情节是与抽象情节相对应的。如果仅是“偷龙换凤”这样一个抽象的情节,不包括具体的人物,不涉及哪家的龙换了哪家的凤,也不存在偷与换的前因后果。那么,这个抽象的情节则无法纳入《著作权法》保护的范畴。但是,如果两部作品中不仅在“偷龙换凤”这一情节上“像”,而且涉及的偷与换的主体、龙与凤的出身、偷与换的前因后果均“像”,那么,这个情节就落入了《著作权法》保护的表达之域。
 
  在区分了思想与表达之后,还要适用“接触+相同或实质性相似-合法来源”这一公式对抄袭进行最终的判断。《著作权法》不禁止不同的人独立创作出相同或相似作品。因此,接触是认定抄袭构成的一个要素,没有接触就没有抄袭。在接触的前提下,再对两部作品的表达是否相同或实质性相似进行比对,这种相同或实质性相似仅限于表达层面,而不延及思想。在比对出相同或实质性相似的表达后,还要将其中不受著作权法保护的公有领域的表达以及具有合法来源的部分去除掉,最终才能完成抄袭之断。
 
点睛:
 
  明白了抄袭之析与抄袭之断,抄袭的喧嚣应归于理性,观众、网友、读者也应重新检视自己所喊出的“抄袭”是不是真的抄袭。抄袭之断应建立在完整观看或阅读的基础上。不全面、不完整地了解两部作品即不能对其形成整体的印象和感觉,断章取义地比对两部作品的枝节或片段也不可能对抄袭形成准确的判断,人云亦云更不是喊出“抄袭”的正确态度。作为影视产业的业内人士,更应秉持依法、客观、专业的态度,对抄袭作出客观判断。
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