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南昌市政府原副秘书长陈强案250万可否认定贿款

  《法律与生活》杂志记者郑荣昌

  在反腐惩贪的大背景下,是不是每一起案件个案都经得起法律和时间检验?对个别案件而言会不会带有“运动”色彩?

  带着上述问题,记者近年来关注了一系列受贿案或贪污案,其中包括南昌市政府原副秘书长陈强受贿案——该案中的一些问题值得推敲。

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南昌市中级人民法院

  250万元可否认定贿款?

  2017年10月26日,陈强受贿案(一审)在南昌市中级人民法院开庭审理。

  据南昌市人民检察院公诉人的指控,陈强的受贿金额为538万元人民币、30万元港币和3万元购物卡。而陈强的辩护律师杨学林、张磊认为,其中徐桂姺的250万元人民币、万麟的100万元人民币和10万元港币、袁水金的40万元人民币等款项,均不能认定。

  以下是两位律师关于250万元的辩护意见——

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿案件办理意见》)规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。”起诉书认为陈强退还徐桂姺250万元是“因相关人员被纪检部门调查”,仍将这250万元认定为受贿。起诉书所称的“相关人员”是指龚亚立和陈国凤。

  陈强的讯问笔录反映,陈强退还徐桂姺250万元是在2013年11月底12月初。这期间以及此前,陈强未被查处,与陈强案有关联的徐桂姺也未被查处,龚亚立则不属于与陈强案“有关联的人”(有龚亚立的判决书为证),陈国凤则在2014年9月12日即陈强退还徐桂姺250万元近十个月之后才被纪委调查。可见,徐、龚都不是上述司法解释所指的“有关联的人”,也不存在司法解释所指的“有关联的事”。

  我们注意到,《起诉意见书》中称“龚亚立被纪检部门调查,徐桂姺害怕会出事……”,由此使得陈强退钱,而在《起诉书》中改为“因相关人员被纪检部门调查,陈强遂将人民币250万元退还徐桂姺”。这说明控方已经意识到龚亚立案无法成为“与受贿有关联的人、事”,于是又将陈国凤列为“相关人员”。这显然违背了上述司法解释的原意。

  有证据显示,陈强没有占有250万元的故意,自始至终具有退款的主观追求。

  徐桂姺曾对侦查人员说,早在2012年底,即涉案的250万元出现之前,她就给过陈强一个存有200万元的存折,陈强当场拒绝并说,你本身也是受损一方,没有必要送我钱。2013年4月,她又把装有200万元的纸箱偷偷放入陈强的汽车后备箱,陈强发现后也立即退还。

  至于涉案的250万元,案情细节是这样的:

  2013年5月,徐桂姺将第一笔60万元用塑料袋包装放在陈强办公室,谎称里面是茶叶,陈强没有拒绝。过了几天,陈强发现是钱,马上打电话让徐桂姺拿回去。徐桂姺说在外出差,以后再来拿,陈强便替她保管。

  第二笔100万元的细节与此相似:同年6月,徐桂姺到陈强办公室送“土特产”,陈强要求她把以前的60万元拿回去,她说这次没时间,以后再来拿。后来,陈强发现“土特产”实为100万元现金,马上打电话叫她拿回去。因徐桂姺回答抽空来拿,陈强只好再替她保管。

  陈强在庭审中说,之所以没有执意、限期让徐桂姺拿回去,是因为他感到徐桂姺再三给他送钱是基于一种担心,如果自己不收钱,就不会给她办事(指不会把开发区拖欠开发商、她为开发商担保的工程款批还给她)。为了减少不必要的纠缠,他想,对方若实在不肯在眼下拿回去,索性等到开发区年底结账、支付给她一定数额欠款之后,再让她把160万元拿回去。

  同年11月底12月初,陈强搬家时,发现有个纸箱里装着数量不少的现金,经打电话给徐桂姺确认是她留下的,就同她说这几天给她送过去。这就是第三笔。12月3日,陈强将徐桂姺三次留下的钱共计250万元一次性退给了她。

  陈强在庭审中提及,当时江西省纪委正在集中整治“红包”(有省纪委【2013】年9号文件为证),加之开发区已经支付给徐桂姺一部分欠款,他感到把钱退给徐桂姺正当其时,而他给徐桂姺打电话说要把钱给她送过去的时间是在省纪委整治“红包”行动规定的截止时间之前。

  因此,无论从案件细节还是法律和事实来看,陈强均没有占有这250万元的主观故意。无论他有过什么想法,事实是在上述司法解释规定的情形下将250万元退给了徐桂姺。因此,这250万元不应该认定为受贿。

  前期招供是因刑讯逼供?

  尽管根据以上介绍,陈强侦查阶段的供述已经不重要,因为这250万元受贿难以认定。但在法庭上,陈强本人以及辩护律师还是说明了侦查阶段陈强关于“龚亚立出事导致我退还250万元”的供述之原委。

  陈强说,他的庭前供述并不真实,是他在指定居所监视居住期间遭受刑讯逼供的结果,不应当采信。何况,他在侦查阶段也说过退还250万元与龚亚立无关,尽管讯问笔录上没有反映这一点。辩护律师还当庭播放了一段讯问陈强的录音录像,证明陈强所言不虚,侦查人员制作的讯问笔录与讯问的真实情况确实不一致。

  龚亚立的询问笔录显示,龚根本不认识徐桂姺,徐桂姺或徐桂春没有为桑海开发区工程款的事情找他帮过忙。龚的判决书也显示,龚犯罪与陈强、徐桂姺无关。

  关于陈强在指定居所监视居住期间遭到刑讯逼供,陈强说,检察机关的办案人员连续多日每天扇100多个耳光,致其鼻子出血,脸上多处红肿;前后围殴三次,每次七八人参与,拳打脚踢,揪拽头发,踩踏身体,强拉韧带;生活虐待,时值夏季,两个月才让洗几次澡,致其下体溃烂。其因不堪凌辱,一度吞食塑料勺子自残……

  辩护律师确信陈强遭受酷刑,以八大方面的证据和线索向法庭提出调取指定居所监视居住期间的监控录像以排除非法证据。在此之前,他们已经代理陈强以刑讯逼供罪之罪名,针对参与刑讯逼供的办案人员,向江西省人民检察院提起了刑事控告。

  公诉人只是举示了侦查人员的自我证明和体检记录、医生证词等,说这些都是法定证据,足以证明没有刑讯逼供,并说,检察机关确实有指定居所监视居住期间的监控录像,但该录像不是法定证据,只供检察机关内部管理用,不能提交法庭。

  因而,辩护律师排除非法证据的申请被驳回。刑事控告的路也不平坦。

  一位参加旁听的法律工作者说,证明程序合法的最重要的法定证据——监控录像,本来能够直接证明是否刑讯逼供,竟被藏匿,还被公诉人称为“不是法定证据”。假如我是法官,仅凭公诉人这一表现,就会形成“侦查期间存在刑讯逼供”的内心确认。

  这位旁听者还说,一个坦荡的人,肯定会积极提供关键的直接证据以证清白。相反,如果一个人声称其有这样的证据,却不肯出示该证据,而是颇费周章地展示间接证据、主观证据,那只能说明他心虚理亏。

  专家意见:《受贿案件办理意见》的本意

  结合本案,记者请北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授印波解读了《受贿案件办理意见》。以下是他的意见——

  根据刑法的基本理论,刑法的作用分为特殊预防和一般预防两大部分。而人民法院对于案件的判决,除了对被告人进行特殊的犯罪预防之外,也要考虑对社会公众以及潜在的犯罪者进行一般预防,即要考虑判决对于社会的宣示意义和引导作用。

  如果将陈强在案发前就主动退钱或将贿款上缴廉政账户的行为定为犯罪,对于其他类似的人员会产生一种什么样的引导作用?他们可能会认为,陈强退还了、上缴了钱款,照样被认定为受贿,那我干脆不退了、不上缴了,一条道走到黑算了。一个判决若能挽救很多即将但还没有落入悬崖的人,那就是一个好的判决。一个判决若是将这样的人往悬崖下推,那就不是一个好的判决。

  2016年5月6日《法制日报》刊发的《江西收缴2.19亿元“红包”背后》一文显示,江西自2013年9月开展“红包”问题专项治理始,至2016年该文刊发前,廉政账户共收到2.19亿元“红包”等违纪款。若这2.19亿元都以受贿罪追诉,江西的监狱未必关得下所有“罪犯”。

  正因为此,最高人民法院和最高人民检察院才出台了《受贿案件办理意见》,作出“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”的规定。换言之,两高出台《受贿案件办理意见》的本意,正是为了对社会公众以及潜在的犯罪者进行一般预防”。同时,这也是为了体现宽严相济的刑事政策。

  也正因为此,这个规定必须得到不折不扣的执行。

  另外,根据犯罪构成的一般原理和法律规定,陈强这一行为尚未形成完整的受贿犯罪,而是受贿犯罪的停止形态,是犯罪中止,因而未出现收受他人财物的结果,故而也不构成受贿犯罪。

  至于如何理解“及时退还、上交”中的“及时”,笔者认为,时间的长短不是关键,把握收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系才是关键。如果行为人主观上有退还的意思,仅仅因为客观方面的原因未能立即退还,而在客观障碍消除后能够立即退还的,同样可以理解为“及时”。

  本案中,陈强不仅有明确的退还意思表示,还在未受调查的情况下予以退还,这种行为,无论如何都应当认定为“及时”,即使法律表述含混不清,也应当按照“罪疑有利于被告人”的原则认定陈强“及时退还”成立。

(责任编辑:亦小编)
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