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诉战“只限男性”


本刊记者/李云虹 史琳玉

  《法律与生活》2016年3月初,耗时近两年时间维权的马户终于拿到了法院的二审判决。至此,一起就业性别歧视案画上了句号。算上这起案件,迄今为止,我国共有四起诉至法院的就业性别歧视案。

  这四起案件,中华女子学院法学院教授刘明辉免费代理了其中三起:曹菊诉北京巨人环球教育科技有限公司就业性别歧视案、黄蓉诉浙江省杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校就业性别歧视案和马户诉北京市邮政速递物流有限公司就业性别歧视案。第四起案件,即高晓诉广东惠食佳经济发展有限公司就业性别歧视案也已进入刘明辉的视野。

  在亲身参与这些案件的过程中,刘明辉真切地感受到我国“反就业性别歧视”的法治进程——在全国首例就业性别歧视案中曹菊赢得了官司,北京巨人环球教育科技有限公司向她支付了3万元赔偿款;黄蓉案,是我国法院在判决书中对就业性别歧视行为予以认定首案,这为“反就业性别歧视”的法治进程铺了一块里程碑式的砖石;在马户案和高晓案中,法院短时间立案是其亮点之一,但两起案件依然凸显我国出台《反就业歧视法》的紧迫性。

  早在2002年,我国著名宪法学者、中国政法大学教授蔡定剑就开始进行反就业歧视研究。他长期倾注心血对反就业歧视的制度构建添砖加瓦,并形成了《反就业歧视法(专家意见稿)》,提交给了全国人大。遗憾的是,他并未看到这部法律的出台便与世长辞。更多的法律人接过蔡定剑教授手中的接力棒,继续奔走在促使反就业歧视法律出台的道路上。

  2011年,时任全国政协委员、南开大学法学院副院长侯欣一将《反就业歧视法(专家意见稿)》作为提案提交给全国人大;曾参与意见稿起草工作的中国政法大学副教授刘小楠在蔡定剑教授1.0版专家意见稿的基础上,结合当下发展,形成了2.0版专家意见稿;全国人大代表、中华女子学院女性学系教授孙晓梅更是将2.0版专家意见稿作为议案提交给全国人大……

  正如这些法律人疾呼的那样,健全性别平等法律制度,需要出台一部专门的《反就业歧视法》,让那些零散于《劳动法》和《就业促进法》中“消除一切就业歧视”的原则性规定落地,让法律更完善,让制度更严密,并从根源上消弭就业性别歧视。

  (下面一段文字放在P11,因第一部分文字太多,配曹菊照片)

  拿起法律武器反就业性别歧视、诉战“只限男性”率先披挂上阵的是25岁的山西女孩曹菊。2012年,曹菊从北京某高校毕业后到北京巨人环球教育科技有限公司应聘行政助理,被对方以“只招聘男性”为由拒绝录用。一个月后,她以“就业性别歧视”为由将该公司起诉至北京市海淀区人民法院,调解结案,她得到3万元赔偿款。该案被称为“全国就业性别歧视第一案”。目前,曹菊在深圳工作。

  1曹菊案:全国就业性别歧视第一案

  经历了14个月的等待与煎熬后,2013年9月10日,曹菊终于接到了立案成功的消息。她兴奋地赶赴北京市海淀区人民法院(以下简称海淀法院)缴纳立案费,并手持“立案了,yeah!”的标语在法院门口拍照留念。

  遭遇就业性别歧视

  2012年时,曹菊还是一名普通的应届大学毕业生。进入职场前,她从没想过自己会成为中国法治进程的一名推手。她告诉记者:“我觉得我和其他遭遇就业性别歧视的女大学生的不同之处,可能在于我很幸运,遇到了许多帮助我的人。”但记者在采访后知晓,她自身的经历和法律素养同样功不可没。

  2012年6月,即将从北京某高校毕业,曹菊行走在找工作的旅程中。她社工专业毕业,梦想能在教育行业一展身手。这是她的职业规划,也是她的兴趣。

  6月11日,在智联招聘网站上看到北京巨人环球教育科技有限公司(以下简称巨人学校)的招聘启事后,曹菊认为自己符合其行政助理职位的要求。随即,她网投了一份简历。第二天,她又向巨人学校留在启事里的邮箱寄送了一份简历。但十几天过去了,她仍没有收到是否予以面试的通知。

  6月25日,曹菊登录智联招聘网站查询进展时才发现招聘启示里有一条“仅限男性”的要求。为了核实此条件是否没有商量的余地,她将电话打到了巨人学校的相关部门,得到的答复是“这个职位只招男性,即使你各项条件都符合也不会予以考虑”。

  这样的事情并不罕见。2010年8月,中国政法大学宪政研究所发布的《当前大学生就业歧视状况的调查报告》显示,近7成的用人单位对大学生求职者的性别有明确要求,超过4成的大学生遇到用人单位明确要求应聘者为男性,但近7成的大学生在遭遇就业性别歧视后选择了隐忍、沉默、回避和妥协。该所负责人、知名就业歧视法律学者刘小楠认为,歧视行为往往隐蔽、间接,反歧视法律的知晓度低,这是女大学生遭遇就业性别歧视后忍气吞声的主要原因。

  曹菊的第一反应也是沮丧、郁闷。但不同的是,她对就业歧视已关注多年,曾在大学期间参加过为受歧视的乙肝病毒携带者提供服务的反歧视公益活动,由此了解了许多关于就业歧视的法律法规并结识了法律界诸多朋友。

  郁闷之余,曹菊向法律界朋友咨询自己的遭遇是否构成就业性别歧视,得到肯定答复,“用人单位因为性别原因拒录属于性别歧视,违反了《就业促进法》《妇女权益保障法》等相关法律法规”。除此之外,她还得知自己可以通过诉诸法律维护权益。

  朋友向曹菊推荐了黄溢智律师—— 一名致力于反歧视法律倡导的公益律师。于是,从2012年7月开始,黄溢智、曹菊,还有不久后加入的、已在反就业性别歧视领域钻研多年的中华女子学院法学教授刘明辉,齐心协力、相互鼓励,携手克服了14个月“立案难”问题,又共同应诉了3个月,直至为这起全国首例就业性别歧视案画上还算圆满的句号。

  14个月的立案长跑

  2012年7月11日,曹菊第一次拿着诉状走进海淀法院的立案大厅。她人生中第一次诉讼的第一步,就给了她一个闭门羹,法院拒绝立案。面对这样的情形,她迷茫又不知所措。随即,黄溢智律师联系了刘明辉教授,寻求帮助。

  在刘明辉的眼中,这是中国就业机会性别歧视的第一案,因为歧视发生在招聘阶段。“2006年我参加国际会议时,曾有两位美国律师问我为什么中国的《劳动法》实施了十几年仍没有一例就业机会性别歧视案。当时我的回答是,因为在招聘阶段尚未建立劳动关系,劳动争议仲裁机构不予受理,而法院也无权受理。当初缺乏法律支撑。待到曹菊案时,我国相关法条已经实施了4年多,求职者被赋予‘直诉权’,状告无门的历史本应结束。但案例领域仍然一片空白,没有女性求职者因性别限制而起诉(2008年1月1日生效的《就业促进法》第62条明确规定遭受歧视的劳动者可以向人民法院提起诉讼)。所以,现在好不容易有人站出来抵制就业性别歧视了,我们不能让这起案件流产。法院是社会正义的最后一道防线,我要加入。”刘明辉在接受本刊记者采访时,这样回忆自己当初为何义无反顾地力挺这场诉讼。

  “不料,在庆幸终于有权直接向法院起诉时,我们却遭遇了‘案由’障碍。尽管《最高人民法院关于印发修改后的<;;民事案件案由规定>;;的通知》大幅增加了‘案由’细目,但仍然没有‘就业性别歧视纠纷’。这就使就业性别歧视案的原告不得不‘借名诉讼’,在客观上给拒绝立案者提供了托词,导致法院立案庭与劳动争议仲裁机构之间‘踢皮球’,平添了立案障碍。”刘明辉一针见血地指出本案立案难的症结所在。

  在等待立案的过程中,曹菊试遍了所有可能的维权途径。仲裁机构不予受理,因为它只负责解决建立劳动关系之后的劳动争议纠纷;对于劳动法的实施负有监察职责的劳动监察大队受理了,但查明对方“仅限男性”的招聘启事撤销后,旋即撤销了立案;行政复议无果;行政诉讼败诉;她们还联系了北京市妇联、工会、媒体等请求帮助和支持……

  曹菊告诉记者,当行政诉讼一审败诉时,自己失望至极,想放弃。但两位律师的坚持和持续关心此事的各界人士的支持让她决定再咬咬牙挺一挺,坚持下去,给自己一个交代。

  当诸多救济途径都向曹菊关上大门后,民事诉讼成为最后一根稻草。当时,曹菊和律师们几乎拿出了誓不罢休的精神。黄溢智律师向立案庭负责人据理力争,拿着《民事诉讼法》的法条与其一一核对本案是否符合立案条件,“有利害关系人、有明确的被告、有明确的事实和理由、法院有管辖权……”北京大学、清华大学和中国政法大学的多名教授为此专门召开了一场论证会。

  终于,在2013年9月10日这一天,法院传来了好消息。法官将立案的缴费通知传达给了黄溢智。黄溢智知晓后,立马激动地告诉了曹菊。“接到电话的那一刻,我真是悲喜交加,心情从来没有像那天那样复杂过。”曹菊说。虽然立案只是民事诉讼的第一步,但对于就业性别歧视的司法进程来说,能立案则意味着向前行进了一大步。

  庭审双方当庭和解

  2013年12月8日,曹菊联合了就业户籍歧视第一案当事人安徽姑娘苏敏、国家公务员考试残疾歧视第一案当事人安徽小伙儿宣海、艾滋病就业歧视第一案当事人江苏的陈新,以特快专递的方式向国务院法制办提交了关于尽快制定《反就业歧视法》、落实三中全会决定精神、消除一切就业歧视的建议信。

  12月18日下午,持续发酵了一年有余的全国首例就业性别歧视案庭审在海淀法院拉开帷幕。当天开庭的法庭是一个只能容纳20余人的小法庭,但门外却挤满了专程前来听审和鼓劲儿的女大学生以及一路追踪报道的媒体记者。

  “第一次参加庭审我十分紧张,在诵读案由和诉求时我都在发抖。当时我看了一眼坐在旁听席上的一名女大学生,她朝我点点头,给予我肯定和支持的神情。像是被注入了更多的勇气和能量,我的心情马上平复了下来。”回忆当时的情景时曹菊说。

  庭审中,曹菊完整地陈述了她的诉求:“巨人学校发布岗位信息‘仅限男性’的行为侵犯了我的平等就业权,不仅让作为应届毕业生的我失去赖以谋生的工作机会,还严重地打击了我就业和生活的信心。遭此挫折以来,我一直情绪沮丧。为此,我要求巨人学校赔礼道歉、支付赔偿精神损害抚慰金5万元并承担诉讼费用。”

  庭审一开始,涉诉双方就展开了“恶意诉讼”的争辩交锋。“对方律师不断强调原告专挑被告招聘启事中有‘仅限男性’文字的岗位投递简历,然后进行诉讼,此举为恶意诉讼,法院应当驳回。但我国法律没有禁止性规定,也没有恶意诉讼的定义。美国有相关的规定,恶意诉讼一定要是虚假诉讼。显然,我们提起的诉讼不是虚假诉讼,所以不属于恶意诉讼。”刘明辉回忆道,“之后,对方又反复重申其没有歧视的故意。”

  参加庭审前,刘明辉做了大量的准备工作,制定了自己的辩护策略。刘明辉说:“由于我国法律没有就业性别歧视的定义,我只好在法庭上引用我国政府于1980年签署并得到全国人大常委会批准的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》中的条款做辩护。根据该公约,被告的做法已经构成就业性别歧视,而且该歧视的认定不含主观要件。尽管我的陈述令被告方折服,可法官依然无法依据公约判案。这也是为什么我们在整个诉讼中处于被动地位的原因——法律的缺失。”

  刘明辉告诉记者,庭审经历了审判、调解、又审判、又调解四个阶段,“在被动局面中,选择调解是上策,但第一次调解没成功。在第二次调解中,我们只得引导对方多考虑此案的最终结果会给企业的形象带来影响。好在巨人学校的校长参与了庭审,并且其是一位在意企业形象的企业家”,庭审进行至此,巨人学校董事长尹雄终于决定放弃答辩,“尊敬的法官,我谨代表北京巨人学校表示,放弃此次就业性别歧视一案的辩护权,尊重法院对本案任何形式的裁判”。随后,尹雄掏出事先准备好的道歉函当庭致歉:“在此次事件中,由于学校人事部门的工作疏忽,没有准确地对工作职责进行描述,简单地以‘仅限男性’作为条件,从而引起了不必要的误解,造成起诉方的困难与不快,我愿意在法庭上对其表示公开道歉。”

  虽然巨人学校依然不认为自己在就业性别歧视上存在主观故意,但相比之前的立案之难,庭审的整个过程在曹菊的眼中已经“顺利得超乎想象”。曹菊表示,自己在庭上曾两度落泪。“幸亏我没有放弃,幸亏我去了。”曹菊告诉记者,“一开始,我差点儿因为担忧身份被泄露而决定不参加庭审。那天(开庭日)是个工作日,而我已经在别的单位上班了。不过,我还是听从了黄律师的建议,去了。”

  最终,双方达成调解协议,法院支持了曹菊要求赔礼道歉以及由对方承担诉讼费用的诉求。巨人学校同意赔付3万元,以“关爱女性平等就业专项资金”的名义给予曹菊。这样的结果,曹菊表示满意。她说,能拿到多少钱并不是主要的,关键是要通过巨人学校的这种态度影响其他企业。她表示会继续为推动反就业性别歧视尽一己之力。

  法律亮点与遗憾

  虽然在众人眼中巨人学校赔付了3万元赔偿款,曹菊赢得了官司,但在刘明辉教授的眼中,本案美中不足的一大遗憾是没能认定被告的行为是就业性别歧视行为,认为曹菊的个人胜利对于中国女性反性别歧视具有强大的示范作用也并不全然。毕竟在本案中,巨人学校的高风亮节起了至关重要的作用,而这极具偶然性。并不是每位受到性别歧视的女性都会像曹菊这样锲而不舍地抗争,也不是每个招聘方都会像巨人学校这样温婉有礼。

  本案最终以“一般人格权纠纷”立案。刘明辉教授表示,一般侵权案件需要证明对方有主观过错。在此类案件中,证明对方是否故意太难。因此,很难激励将来的受害人通过诉讼途径主张权利。曹菊的个案之所以面临着缺乏代表性和推广难的问题,均源于制度顶层设计的漏洞。

  2黄蓉案:全国判决认定就业性别歧视首案

  人物档案

  黄蓉,女,25岁,河南人。2014年,她从河南某师范类院校毕业后到杭州西湖区东方烹饪职业技能培训学校应聘文案一职,被以“仅限男性”为由拒绝录用,遂起诉该校并胜诉。目前,她在杭州从事自由职业。

  “曹菊当初花了14个月时间去立案,我是无法想象的。我的案子只用了一个月,这是一大进步。但是,两审都支持赔偿却不支持道歉。做错事道歉不是天经地义的吗?”时隔一年,黄蓉回忆起自己的案子时依旧感觉如鲠在喉。

  三次应聘被拒愤然起诉

  黄蓉因在就业过程中遭遇性别歧视而诉诸法律的案件,是继曹菊案之后第二例全国范围内就业性别歧视案件。本案在专家眼中有令人欢欣鼓舞的进步,也有差强人意的遗憾。

  2014年6月,毕业于河南某师范类院校的黄蓉选择了将气候宜人的杭州作为自己的就业地点。黄蓉始终对策划和创意情有独钟,有着自己坚定的择业目标。

  在赶集网上,黄蓉看到了浙江省杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校(以下简称东方烹饪学校)招聘文案的启事,她网投了一份简历,但始终没等到回复。当她致电东方烹饪学校人事处询问时,得到的答复是该岗位仅招男性。再次查阅招聘启事时,她才发现“仅限男性”的字眼,但她没有放弃。

  几天后,在58同城网站上,黄蓉看到同样岗位的招聘启事,这一次却没有“仅限男性”的要求。她决定再试一次。可是,她发出去的简历依然石沉大海,而电话询问的结果与上次分毫不差。

  面对这样只问性别、不问能力的公然歧视,黄蓉感觉荒谬至极,同时气愤不已,她决意亲自到对方的招聘现场一探究竟。在招聘会现场,她得到了“仅限男性”的详细解释:“该职位需经常出差,而且校长是男性,一起出差,开两间房,成本太高。”

  对于招聘启事上载明的文案一职的资质要求,黄蓉自认完全匹配。只因性别为女,她多次被拒,而这在她的认知框架里说不通。她毕业于社工专业,在校期间修读过性别平等的课程,也参加过反性别歧视志愿者活动。“我知道就业性别歧视现象很多,但没想到会发生在自己身上”。她询问了相关领域的朋友,又对曹菊案谙熟于心,而且自己骨子里也是一个不服输的人。所以,拿起法律武器维护正当权益,是她的必然选择,也是首选。

  “虽然决心很大,但我并不知道起诉后会发生什么,忐忑、担忧和茫然的心情从始贯穿至终。”虽然黄蓉用在起诉立案上的时间不到曹菊的1/10,但过程并非一帆风顺。

  2014年7月8日,黄蓉以平等就业权和人格尊严权被侵犯为由提起诉讼,起诉书由黄蓉的代理律师许英从南京邮寄至浙江省杭州市西湖区人民法院(以下简称西湖区法院)。此后第七天下午,许英律师接到法院的电话,称此案不可诉。

  许英律师是长期关注和研究就业歧视的公益律师,她办理过户籍歧视案、乙肝歧视案等。于是,黄蓉拿着许英曾代理的这些案例呈递给法院立案庭,希望能参考立案。“但得到的答复是这些案子和我的不一样,不能完全适用。”那一刻,黄蓉的心情是崩溃的,“在与法官沟通过程中,我很无助。因为我不懂法,不知道该怎么办,好像是他(法官)说了算的感觉”。补交了一些证据后,黄蓉悻悻地离开了法院。至今,回忆起当初备受打击的情景,黄蓉都不由得提高了声音的分贝。

  一个月后,2014年8月13日,许英律师打电话告诉黄蓉,可以去交立案费了。黄蓉告诉记者,自己当时的心情可以用“喜极而泣”形容。她立马将这个好消息分享给了那些不断给予她鼓励并和她一样期待好消息的人们。

  听闻立案如此之快的好消息,曹菊在网上发起了一个联名活动为黄蓉提供支持。从没打过官司的黄蓉开始了好奇而紧张的开庭等待。

  一审获胜却留遗憾

  立案快的幸运,在黄蓉案件的后续进程上没能再延续。她的案件经历了一审和二审,最终“并未得到一个完美的结局”。

  两审法院都认定黄蓉遭遇了就业性别歧视:“根据发布的招聘要求,女性完全可以胜任该岗位工作,学校辩称的需要招录男性的理由与法律不符。在此情况下,学校不对黄蓉是否符合招聘条件进行审查,而是直接以黄蓉为女性、需招录男性为由拒绝,其行为侵犯了黄蓉平等就业的权利,对黄蓉实施了就业歧视。”然而,既没判决校方赔礼道歉,在赔偿问题上仅判决校方给付黄蓉2000元精神损害抚慰金。这根本起不到震慑作用。

  尽管如此,黄蓉还是很欣慰,因为曹菊案中的最大遗憾在她的案中得以弥补。拿着胜诉结果,黄蓉在法院门口左手举着判决书,右手比划着代表成功的“V”留影纪念。

  “此案第一次正式的、以判决的形式确认了招聘中的就业性别歧视并予以赔偿,具有标志性作用:一是给用人单位以警示,二是给应聘中遭遇不公的人以鼓励。当每一个受歧视的人遇到这种情况都能勇敢地拿起法律武器维权时,社会将变得更公平、公正,更有爱。”许英律师看到了本案的一大进步。但法院以法律依据不足为由拒绝了赔礼道歉的诉求,且判决的赔偿金额度过低,成为黄蓉和许英以及各路支持她们的人所无法理解的“鲠”。“此事不但给自己的心理造成了极大影响,也向社会传达了负面信息。”黄蓉说。她的感觉得到了社会评论的认可:“此案既不足以抚慰受害人,也不足以震慑加害人。”

  在整个诉讼过程中,对方始终态度强硬,拒绝参加庭审,一口咬定黄蓉恶意诉讼,坚持声称自己毫无过错。与曹菊案中巨人学校提出的“当时该部门清一色的女职工,办公室里连换一桶饮用水都不得不需要多名女员工合作完成,实在需要一名男性,但也确实不应该在招聘启事中简单地以‘仅限男性’一言概之”的诚恳立场不同,东方烹饪学校用“基于公序良俗、男女有别原则和单位制度规定,出于对女性的关爱和照顾,基于所招聘岗位的工作特点,招聘男性以适应较繁重、较特殊的工作任务,这不仅不是歧视女性,反而是充分尊重和照顾女性”的理由,为自己的就业性别歧视行为披上了温情的外衣。

  在一审应诉过程中,黄蓉身心备受煎熬。虽然最终胜诉了,但她的心头依然弥留着“还是我不够好,女性不够好,用人单位才不愿意要我们”的自我怀疑的声音。为此,她在一审后去看了心理医生,帮自己走出泥潭。在得知自己的案子被评为十大女性事件后,她又意识到这起案件已不仅是自己一个人的事情,将会影响千千万万名女大学生就业权的保障。于是,她怀揣着不服输的劲头和强烈的社会责任感,又赶到北京与刘明辉教授会面,为案件的二审寻求援助。

  艰难的二审

  刘明辉教授对黄蓉的案子已关注许久,“我认为二审维持原判的可能性很大,如果能调解也许还有转机。可是,对方的态度始终消极,对自己的行为给女性带来的伤害极度漠视,案件的胜算较小”。即便如此,刘明辉还是选择了提供免费法律援助。

  2015年1月6日,时隔4个月后,黄蓉再次走进法庭,陪同她出庭的有许英和刘明辉两位律师。针对黄蓉此次上诉的两条诉求——“改判被上诉人对上诉人书面赔礼道歉,并增加赔偿上诉人精神损害抚慰金”,刘明辉在庭审中提出,“既然《就业促进法》明确禁止就业歧视,且授权就业歧视的受害人可以直接向人民法院提起诉讼,那么,意味着立法将其归类于侵权纠纷,而非劳动争议。《侵权责任法》中规定了赔礼道歉为承担侵权责任的方式之一……但法院认为,侵权人的过错程度达不到需要赔礼道歉的程度”。许英认为,这是源于法院对就业性别歧视后果的严重程度认识不足。

  随后,刘明辉又提出增加赔偿额符合现实需求、现有法律法规的基本标准和立法趋势,并举出了三起分别于2009年1月、2010年10月、2008年10月由济南、广州、广西三地法院作出的就业歧视案件中2万元、1万元、1万元的精神损害抚慰金的案例以供杭州法院参考。

  庭审后,刘明辉带着黄蓉马不停蹄地来到浙江省总工会女工部,向对方介绍了本案的法律、社会背景以及诉求,接待的工作人员认真听取后表示,会向领导转达。

  2015年2月2日,黄蓉拿到二审判决。她直接翻到最后一页,看到自己提出要求道歉和增加赔偿金的诉求被驳回,二审维持了一审的判决结果。黄蓉拿到了2000元精神损害抚慰金。

  黄蓉的案件被中华全国总工会评为“2014年度十大劳动违法案”。受到曹菊的启发,黄蓉将获赔的2000元注入倡导性别平等的公益机构,设立了“黄蓉反性别歧视热线”,提供反就业性别歧视法律咨询和心理支持服务,希望将来再有女大学生遭遇就业性别歧视时不再孤立无援,可以有更多的女性站出来积极抗争,携手消除女性的就业壁垒。

  法律亮点与遗憾

  “2000元对于潜在和正在实施侵权的资本雄厚的企业来说,完全没有震慑力。当违法成本如此之低,低到明显低于守法成本时,实际上是变相怂恿企业这么做,这是最可悲的。”刘明辉分析本案判决时如是说。

  很明显,法律的缺失仍然是第二起就业性别歧视案大费周章却依然结果不尽如人意的原因。但法院在判决中对就业性别歧视行为予以认定,无疑为“反就业性别歧视”的法治进程铺上了一块里程碑式的砖石。

  3马户案和高晓案:维护女性平等就业权典型案例

  人物档案

  马户,女,25岁,吉林人。2014年,她从东北师范大学油画系毕业后到北京市邮政速递物流有限公司应聘快递员遭拒。她认为自己受到性别歧视,遂将该公司诉至法院。

  高晓,女,27岁,广东人。2015年7月,她在应聘厨房学徒一职时,因广东惠食佳经济发展有限公司以“不招女生”为由拒绝其应聘申请。随后,她以遭就业性别歧视将该公司告上法庭。目前,此案正在审理过程中。

  2016年全国两会前夕,诉北京邮政速递物流有限公司(以下简称北京邮政公司)就业性别歧视案当事人马户依旧忙碌着。她致信给千位人大代表,寄希望于自己《关于修改女职工禁忌从事劳动范围的建议》能通过他们之手带上两会,还女性的平等就业选择权。

  马户案:“90后”女孩与性别歧视抗争

  与曹菊、黄蓉曾陷入漫长而煎熬的等待相似,马户也在焦灼的等待中艰难度日。再度出现在记者前时,马户似乎比以前清瘦了许多。这也令马户的代理律师、中华女子学院法学教授刘明辉颇为担忧。见到记者时,刘明辉发出这样的忧虑:“现在,马户不怎么吃东西,人变得更加瘦弱了。这起案件对这个孩子的影响太大了。”

  马户是一名“90后”女孩,留着蘑菇头,颇为独立。她告诉记者,马户是她的网名,意为“驴”的意思,以此形容自己的倔强。黑衣、黑裤、黑帆布鞋是她的日常装束,她说自己的性格里有男孩的因子。

  上大学期间马户学习油画,她曾在脑海中规划着自己未来的职业蓝图:美术教师是最契合自身所学专业的职业。大学毕业后,马户找到了自己的第一份工作:一家咖啡厅的服务员。马户认为职业没有贵贱之分,“想做就去做了”,言谈举止间充满爽朗之气。

  当记者问及她梦想的美术教师职业时,马户坦言:“我也找过美术教师的工作,但后来我发现不太适合我,我不喜欢坐办公室。”记者感受到马户身上的桀骜之风,她似乎不太想循规蹈矩地走寻常路。

  2014年9月24日,马户在58同城网上看到北京手挽手劳务派遣有限责任公司(以下简称手挽手公司)发布的北京邮政公司招聘快递员职位的广告。马户至今清楚地记得,广告上的内容是:“任职资格:男,年龄:18~45岁,身体健康,无文身,无前科。”

  “女快递员挺有趣,每天与不同的人打交道,不是一成不变,这一点很吸引我。”马户告诉记者。源于喜欢快递员一职,且自我评估后认为自己完全能胜任该职位,马户遂于当天向手挽手公司在线投出了自己的简历。简历投出当天,马户非常顺利地接到了手挽手公司的面试通知电话和短信。第二天下午,马户如约来到北京邮政公司进行面试。

  据马户回忆,当时,北京邮政公司人事部的人事专员郭某说:“我们这儿从来没有过女快递员。”言下之意,该公司的快递员均为男性。听闻此语后,马户开始极力争取。马户表示,作为快递员,体力充沛是一方面,但归根结底快递业还是服务类工作,态度很重要,而男性快递员的态度可能不如女性柔和。最终,北京邮政公司营投部的戴主任同意让马户跟着其他快递员试干两天。

  为了能顺利留在这家企业,马户铆足了劲儿,准备大干两天。

  “早上六七点,我去分拣快件、装车、送件。二三十名快递员中就我一名是女性。分拣的快件大多是文件或小件物品,不重,重物品一般走物流,不归快递管。”马户告诉记者,“当时,大家都用不可思议的眼光看我,好多人在窃窃私语。我听到有人说,‘她是大学生,还是女的,咋干这个呢?’这跟我当时面试时面试员的态度一样,他们都认为这不现实。”

  两天的试用期很快过去了。根据试用情况,双方达成于10月8日签约的意向。戴主任要求马户先做入职体检。马户持体检报告前去签约时,却被告知再等一周。10月18日,马户辗转得知自己未被录用,其理由是:因为是女性,所以公司不批准签合同。

  得到这个消息后,马户倍感失望和难过。“从小到大,我头一次想做一件自己喜欢的事,并为此做了很多准备。但结果被拒绝的原因不是能力,而是自己的性别。”马户无法理解。她认为“很少有人站在女性的视角考虑问题。如果女性喜欢且能干这项工作,人们不应该以保护的名义剥夺女性的选择权”。

  上大学期间,马户就曾听过关于性别平等方面的讲座,当时讲课者就是中华女子学院的法学教授刘明辉。马户辗转联系上了刘明辉,将自己的遭遇告知,并表示想打官司。刘明辉了解后,毅然地接下这起案子。这成为刘明辉在就业性别歧视领域给予无偿法律援助的第三起个案。

  2015年1月26日,马户将北京邮政公司起诉至北京市顺义区人民法院。

  1月27日下午,马户接到了立案通知,并于1月28日到法院办理了立案手续。

  2015年4月20日,马户诉北京邮政公司性别歧视案在北京市顺义区人民法院开庭审理。庭审中,北京邮政公司辩称,快递员不招女性是在保护女性,并认为招女性反而会违反《女职工劳动保护特别规定》。

  马户的代理律师刘明辉则认为,虽然《女职工劳动保护特别规定》中将“每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业,或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业”划定为女性禁止从事的职业,“但是,北京邮政公司并无证据表明快递员投递的包裹都超过20公斤或25公斤。快递员并不属于禁止女性从事的职业。北京邮政公司是以保护为名歧视妇女”。

  北京邮政公司辩称:“我们是在保护女性,《女职工劳动保护特别规定》中规定妇女不能从事单次负重20公斤以上的职业。”由此,北京邮政公司认为马户作为女性不能从事快递行业。然而,北京邮政公司并没有证据说明快递行业单次负重需要在20公斤以上。

  2015年11月2日,法院作出一审判决,认定北京邮政公司构成就业性别歧视,判决其赔偿2000元,不支持马户提出的道歉要求。随即,马户和北京邮政公司均提起上诉。

  马户告诉记者,北京邮政公司仅因自己是女性就不予录用,侵犯了自己与男子平等的就业权利,同时践踏了自己的人格尊严,“其行为给我带来了沉重的打击。自从被拒后,我一直没有找到一份满意的工作,情绪低落、沮丧、失眠。我受歧视、遭排挤的心理阴影一直难以消除”。

  马户通过自己的案子开始关注女职工禁忌从事劳动范围方面的规定,并开始不断地向相关部门提建议,希望可以调整此项规定。谈到此处,马户颇为感慨:“保护性立法真的是在保护吗?这种家长式的保护从来没有考虑过我们的感受和选择,你需要保护,就必须被保护,我们的主体性往往不被看到和尊重。”

  2016年3月初,马户拿到了二审判决。二审法院“驳回上诉,维持原判”。

  高晓案:全国第四例就业性别歧视案

  在马户的这起就业性别歧视案发生后,全国第四例就业性别歧视案件出现在了广州。

  2015年,广州女生高晓应聘厨房学徒,因就业性别歧视遭拒。随后,她将广东惠食佳经济发展有限公司(以下简称广东惠食佳公司)告上法庭,要求就业平等。该案成为我国第四例就业性别歧视案。

  高晓告诉记者,虽然此前自己已被多次告知“女孩子不好找厨师工作”,但热爱烹饪的她希望能从事自己喜欢的职业。她毅然决然地选择辞掉文员的工作,参加烹饪培训,并顺利地拿到了中式烹调师的高级职业资格证书。

  从2015年6月开始,高晓投了许多份应聘厨房学徒岗位的简历,结果均石沉大海。她的遭遇与当年曹菊和黄蓉如出一辙。6月28日,高晓前往广东惠食佳公司旗下的酒楼应聘厨房学徒岗位。填完表格上交后,高晓迟迟没有接到面试通知。经电话咨询后她得知,对方“不招女生”,并以此为由拒绝了她的应聘。7月16日,广东惠食佳公司把网页上的招聘信息改成了“只招男生”。

  “对方完全无视我的能力,也不考虑我的职业资质,仅因为‘我是女生’就不考虑我的应聘请求。”回忆起当时的遭遇,高晓内心依旧感到愤懑,“我热爱烹饪,想从事烹饪业,也愿意为实现这个职业理想从厨房的学徒做起。如果因为性别排除了我所有的工作机会,我觉得很难接受。”

  在遭遇了招聘环节的性别歧视后,高晓上网找到了很多招聘厨师职位的信息。“我在网上能查阅到非常多的‘限招男性’厨师职位。我向人力资源与社会保障部门寄过举报信,举报这些企业,其性别歧视是一种违法行为。但最好的情况是,这些企业仅被‘勒令改正’,没有得到任何的惩罚。这样,违法是没有代价的,企业也不可能真正改正观念而合法招聘。”高晓说。

  面对求职过程中遭遇的性别歧视,高晓决定不再忍气吞声。在咨询了长期关注性别平等、代理过曹菊案的公益律师黄溢智后,高晓剑指广东惠食佳公司,向法院提起诉讼。

  黄溢智律师顺理成章地成为高晓案的代理律师。黄溢智告诉记者,当初曹菊案从起诉到立案用了整整一年的时间,而这次高晓的案件在起诉当天,即2015年8月18日,广州市海珠区人民法院正式受理了此案。这一细微的变化让她看到了我国法制的进步。

  在法院开庭前的2015年10月19日,高晓向广东省人力资源与社会保障厅厅长林应武发出了一封邀请函。她希望邀请林应武厅长吃她做的饭,以此证实女性也可以做大厨。她认为:“在大部分中国家庭中,全家老少的餐饮由妇女承担烹饪是平常事。妇女在家庭中从事采购、煮饭等工作并没有被认为‘难以胜任’。很多学校饭堂、建筑工地饭堂等做饭的人员也是女性。很多女性承担了这些低薪或者无酬的劳动,没有人认为这是有问题的。但是,当女性想进入更高阶的大酒店从事更高薪的岗位时,却被以体力不够作为原因,连门槛都不能进入,这是很不公平的。”

  “可惜,厅长并没有给我回复。”高晓笑着说,“不管怎么样,我希望法院能作出一个对女性友好的判决。”

  截至记者发稿时,高晓和黄溢智律师依旧在等待法院的判决。

  法律亮点与遗憾

  “马户是一个十分勇敢和有韧性的女孩,这也让我非常感动。这件事情对她造成了很大的心理创伤,但她还在坚持。”刘明辉分析本案时表示,“马户的案子被《中国妇女报》评为2015年性别平等十大事件,说明这起案件引起很大的社会关注。北京邮政公司作为一家国有企业,应该积极地承认自己的就业性别歧视。”

  刘明辉表示,《女职工劳动保护特别规定》在制定过程中将女职工禁忌从事的劳动范围由正文移至附录并授权主管部门适时增删,而国际立法趋势是将此类限制女性就业权的制度性歧视条款改为赋权女性自愿选择的规范。本案将促进我国完善相关法律。马户案和高晓案让刘明辉深感我国出台《反就业歧视法》的紧迫性。

  4 为出台《反就业歧视法》奔跑的法律人

  “可以预计的是,随着全面二孩政策的实施,女性的平等就业权将更加难以保障。”2016年全国两会期间,全国人大代表、中华女子学院女性学系教授孙晓梅告诉记者,自己将继续为《反就业歧视法》的出台鼓与呼。早在2015年两会上,她联合了重庆代表团的36名全国人大代表联名提出了一份关于建立《反就业歧视法》的议案,并得到了我国人力资源和社会保障部的答复:已被该部列为重点工作目标。

  目前,我国只有四例走上法律途径的就业性别歧视案。在记者采访这些案件的当事人、代理律师以及法学专家时,她们都提及一部尚待出台的法律——《反就业歧视法》。

  蔡定剑的反就业歧视法梦想

  提及《反就业歧视法》,不得不提及我国著名宪法学者、中国政法大学教授蔡定剑。他长期关注中国宪政、选举制度、反就业歧视等制度构建。他曾呼吁:“我国应该尽快设立一部反就业歧视的基本法。在这部法规里应该对就业歧视进行明确定义,其中还要包括设立一个怎样的机构去调解就业歧视,当遇到就业歧视后如何让受害人得到救助。”

  早在2002年,蔡定剑教授就开始在反歧视方面进行研究。彼时,在市场经济的滚滚洪流中,我国劳动力处于严重供大于求的买方市场,蔡定剑教授敏锐地观察到我国普遍存在的就业歧视现象。他认为,就业歧视问题已成严重阻碍我国发展的社会问题。

  从2003年开始,在每年的全国两会上,都有人大代表和政协委员呼吁尽快制定更具针对性和实效性的《反就业歧视法》。但彼时,法律草案并未成形。

  2004年,蔡定剑从全国人大常委会调任中国政法大学,牵头组建“反就业歧视研究课题组”,从事反就业歧视研究。2005~2008年短短的3年时间中,“消除中国的就业歧视”项目团队对多个国家的反歧视经验进行了系统研究,并针对国内的就业歧视现象首次开展大规模问卷调查,在此基础上出版了中国反就业歧视专著两本。可以说,蔡定剑教授的这一项目对我国反就业歧视的研究产生了极大的影响和促进作用。

  当年,正值我国制定《就业促进法》。通过项目组专家和学者鼓与呼,最终,“平等就业”成为我国《就业促进法》中的专章内容。

  2008年,由蔡定剑教授牵头起草了《反就业歧视法》草案。2009年全国两会期间,蔡定剑组织的课题组向全国人大递交了《反就业歧视法(专家意见稿)》。

  中国政法大学副教授刘小楠也参与了《反就业歧视法》专家意见稿的起草工作。她向记者回忆说,蔡定剑曾生动地比喻,《促进就业法》是要将蛋糕做大;《反就业歧视法》是解决当蛋糕有了如何将蛋糕公平地分下去的问题。

  遗憾的是,蔡定剑教授没能等到《反就业歧视法》出台的那一天便离世了,这部法律成为他未尽的心愿之一。

  2011年,时任全国政协委员、南开大学法学院副院长侯欣一在全国两会期间将蔡定剑为之奔走、奋斗多年的《反就业歧视法(专家意见稿)》作为提案提交,希望能尽一己之力,将蔡定剑教授的遗愿再向前推进一步。

  多方关注《反就业歧视法》落地

  在刘小楠看来,尽管蔡定剑教授的去世令《反就业歧视法》被搁置了几年,但自2013年以来,我国提出了“大力开展公平就业”的要求,令她看到了法律出台的希望。

  2013年5月,国务院办公厅印发了《关于做好2013年全国普通高等学校毕业生就业工作的通知》,强调要促进就业公平,大力营造公平的就业环境。

  2013年11月12日,中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出:“规范招人用人制度,消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。”

  消除“一切”就业歧视的新提法,在刘小楠看来,掷地有声,体现了党中央的决心。在这一年,她们开始组织专家、学者、律师、NGO组织以及各种相关机构的负责人重新将《反就业歧视法(专家意见稿)》进行讨论,并结合时代的发展作了相应的修改。

  “我们在大体上延续了蔡定剑老师那一版专家意见稿的框架与内容,更加清晰地界定了就业歧视的定义,并将就业歧视的具体情形进行了分类,更加明确了间接歧视的定义与范围。同时,也明确了禁止歧视的事由。在此基础上,意见稿明确规定了具体的处罚措施以及赔偿额度。”刘小楠告诉本刊记者。

  2015年,这份凝聚了两代法律人寄托的《反就业歧视法(专家意见稿)》2.0版通过全国人大代表孙晓梅的手被提交到全国两会上。

  孙晓梅在接受本刊记者专访时坦言,在“二胎”政策全面放开、性别就业歧视的问题更加严峻的背景下,她“联合重庆代表团的36名全国人大代表签名,共同提交了制定反就业歧视法的议案”。

  “现行法律禁止就业歧视的事由过少,以致各种就业歧视大行其道。”孙晓梅介绍,《劳动法》只禁止“民族、种族、性别、宗教信仰”四种就业歧视。但现实中,一些相当严重的就业歧视仍缺乏法律的明确禁止,如教育部、国务院办公厅通知中所禁止的关于毕业院校(985高校、211高校)、户籍、年龄、学历等方面的歧视,在现行法律中找不到依据。

  同年,人社部对这份凝结了诸多法律人心血与智慧的议案给予了答复,表示制定专门的《反就业歧视法》是人社部未来的重点工作目标,人社部将积极会同有关部门开展相关立法调研工作,总结实践经验,待条件成熟时向立法机关提出立法建议,推动《反就业歧视法》尽快纳入立法计划当中。

  全国人大财经委也表态,同意议案提出的意见,认为反就业歧视确有立法必要,建议有关部门加强调研起草,待草案成熟时争取补充列入全国人大常委会立法规划或今后的年度立法计划,安排审议。

  在2016年的全国两会上,孙晓梅再次提交制定《反就业歧视法》的建议。她建议有关部门把制定《反就业歧视法》作为重点工作目标,加快调研和起草工作,尽快将该法纳入国家立法规划。

  正如专家所呼吁的那样,反对就业歧视在《劳动法》和《就业促进法》中均有明文规定。但要“消除一切就业歧视”,法律法规应进一步细化。出台专门的《反就业歧视法》让这些原则性规定落地,让法律更完善、制度更严密,才是根治就业歧视的良药。

  他山之石

  美国 美国早在1964年就设立了公平就业机会委员会,专门负责执行《民权法案》《反职业年龄歧视法》《反怀孕歧视法》和《美国残障人士法》等禁止就业歧视的法律。近半个世纪以来,这些法律在消除美国就业歧视、促进就业平等方面发挥了极其重要的作用

  英国 英国非常重视反就业歧视问题,设立了公平就业委员会,委员会可直接向雇主提问并从回答中寻找相关证据,并可以为受害人准备起诉书,全权代表其参加诉讼。

  中国香港地区 中国香港地区在1996年建立了反歧视法律的执行机构——平等机会委员会(平机会),其职能主要包括处理投诉并实施调解、法律诉讼协助、推广平等机会、培训和顾问服务、就有关平等机会及歧视的课题进行研究等。

摘自《法律与生活》半月刊2016年3月下半月期

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