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归入权纠纷如何适用《公司法》?

一、基本案情

  1996年,宁波明州投资有限公司(简称甲公司)有8名自然人股东,其中洪某占8%股份,公司经营范围包括:其他食品(除烟)、保健食品、食油、百货、日用杂货、五金交电、金属材料及煤炭销售。1999年12月22日,公司股东变为16名自然人,其中洪某占4%股份,经营范围保持不变。2000年5月19日,公司经营范围变更为:其他食品(除烟)、保健食品、食油、百货、日用杂货、五金交电、金属材料材料的批发、零售、代购、代销;房屋租赁。2002年经营范围变更为:实业投资、房屋租赁。

  1999年3月5日,浙江贝因美科工贸股份有限公司(简称乙公司)注册成立,洪某入股6万元,占总股份的0.036%,公司经营范围:开发、生产、销售婴幼儿产品、儿童食品、营养食品、服装、玩具、日用百货、并提供相关资讯等服务,预包装食品、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)的批发兼零售。

  贝因美集团有限公司(简称丙公司)成立于2003年,注册资金2亿余元。2008年6月16日,洪某受让丙公司原始股份73.4万股,占总股份的0.35%。丙公司经营范围包括:许可经营项目货运,一般经营项目高科技开发及咨询,实业投资,投资咨询;批发零售服装、玩具、日用百货、机械设备、办公用品、农产品(除食品),计算机软件开发及应用服务,物业管理,日用品出租,货物进出口,含下属分支机构经营范围,其他无需报经审批的一切合法项目。

  2012年12月14日,甲公司召开股东会议并决定:洪某上述两次入股乙公司、丙公司的行为违反对甲公司的忠实义务,决定将洪某上述两次入股收入归入甲公司所有。从而引发争议。

  二、争议焦点

  洪某两次入股行为是否违反了对甲公司的忠实义务?

  一种观点认为,洪某两次入股行为违反了对甲公司的忠实义务。理由是:第一次入股(1999年3月5日洪某入股乙公司6万元)时,乙公司系生产婴幼儿食品的公司,甲公司经营销售婴幼儿食品业务,乙公司与甲公司之间存在婴幼儿食品的交易关系,洪某持有乙公司的股份后,与乙公司存在利害关系,甲乙公司进行交易时,洪某存在自身利益与甲公司利益冲突的可能性,亦存在当自身利益与甲公司利益相冲突时,洪某牺牲甲公司利益为自己或者第三人谋取利益可能性,所以洪某购买乙公司原始股的行为已经违反对甲公司的忠实义务。

  第二次入股(2008年6月16日洪某入股丙公司73.4万股)时,丙公司入股的公司与甲公司入股的公司之间存在同类经营项目,也应认定洪某违反了对甲公司的忠实义务。

  第一种观点引用的法条是《公司法》第148条、149条,时间是2014年3月7日。

  第二种观点认为,洪某两次入股行为没有违反对甲公司的忠实义务。第一种观点认为违反了忠实义务,认定事实和适用法律都是错误的。

  先说适用法律。2014年3月7日,《公司法》(2013修正)已经实施了,与归入权有关的《公司法》条款是第147条、148条,而不是第148、149条。《公司法》自1993年制定后,历经全国人大常委会多次修订,最高法院也有多次司法解释,不同的经济发展阶段,都有相对较大的修订。因此,不同阶段的行为应当适用当时的《公司法》。洪某的两次入股行为时间跨度大,需要根据当时的《公司法》作出判断,这是大前提。

  我们先看看洪某的第一次入股,时间是1999年3月5日,应当是适用1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《公司法》(1993年版)。1993年版的《公司法》没有规定对公司的忠实义务,归入权相应条款只有第61条(董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。)和第215条(董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。)。洪某入股乙公司时,甲乙两公司之间并不存在竞争关系,只是在婴幼儿食品方面存在上下游的交易关系(生产厂家和销售代理之间的关系),即使抛开洪某是否为甲公司高管身份的问题,洪某的行为亦不构成《公司法》(1993年版)规定的“自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业”。因为洪某只是参股乙公司,并没有参与经营管理,没有任何经营行为,其参股比例也只有0.036%,没有“从事损害本公司利益的活动”。第一种观点不仅适用法律错误,而且仅仅以存在可能性为由进而认定洪某违反对甲公司的忠实义务,属于认定事实错误。

  对洪某的第二次入股,时间是2008年6月16日,应当适用2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过《公司法》(2005年版)。2005年版的《公司法》规定了对公司的忠实义务,其中第148条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。第149条第五项规定:(董事、高级管理人员不得有下列行为)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。洪某入股丙公司时,并不具有甲公司董事、高级管理人员身份,同时丙公司的实际经营范围与甲公司的实际经营范围并不相同,甲丙两个公司之间也没有业务往来,洪某也没有参与丙公司的经营管理,其行为不违反《公司法》(2005年版)的相关规定。第一种观点认为“丙公司入股的公司与甲公司入股的公司之间存在同类经营项目,也应认定洪某违反了对甲公司的忠实义务”,首先是适用法律错误,《公司法》(2005年版)第148条、149条都是针对“本公司”而言的,譬如谋取了属于“本公司的商业机会”、“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”,没有规定入股公司或者控股公司的情况;其次,违反公司忠实义务要有具体的事项,《公司法》(2005年版)规定的具体违反忠实义务的事项非常明确,第149条罗列了八项具体事项,其中归入权的规定是“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”,这里明确的违反忠实义务就两条:一是利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,二是自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务,如果没有这两条规定的行为,就不能认定违反了忠实义务。

  笔者同意第二种观点。

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